ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року 
м. Київ

справа № 160/10639/20
адміністративне провадження № К/9901/28122/21, К/9901/26750/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Уханенка С.А., 
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №160/10639/20
за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Бишевської Н.А., суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. 04 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви від 18.09.2020 року, просив: 

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії №13 від 15.07.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №1008к від 19.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 31.08.2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

1.3. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури Дніпропетровської області з 01.09.2020 року;

1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.09.2020 року до дня фактичного поновлення його на посаді;

1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середньої заробітної плати, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржувані рішення прийняті не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією України, без дотримання рівності перед законом, та запобігання всім формам дискримінації, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Також зазначає, що в наказі про звільнення не вказано чітку підставу звільнення, а наявне лише посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 28 серпня 2013 року.

3.1. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

3.2. На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

3.3. На виконання пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем у жовтні 2019 року подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

3.4. Наказом Генерального прокурора №249 від 02.06.2020 року створено Сьому кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

3.5. Позивач успішно пройшов два перші етапи атестації та був допущений до третього етапу атестації - співбесіди.

3.6. На офіційному сайті Генерального прокурора 25.06.2020 року оприлюднено графік проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики і доброчесності.

3.7. Відповідно до сформованого графіку співбесід, позивач повинен був бути присутній на співбесіді 08.07.2020 року. Разом з тим, до проходження співбесіди ОСОБА_1 не прибув.

3.8. 13 липня 2020 року позивачем подано заяву до офісу Генерального прокурора, голові Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, прокурора відділу 05/2 прокуратури Дніпропетровської області про визнання причин неявки поважними та надання можливості прийняти участь у співбесіді прокурорів регіональних прокуратур з кадровою комісією №7 в іншу дату.

3.9. В якості поважності неявки, позивачем зазначено, що ним придбано квиток на потяг 037 Дніпро-Київ, інше транспорте сполучення до міста Києва на той час було відсутнє, проте 07.07.2020 року позивач запізнився на потяг. В подальшому стан здоров`я позивача суттєво погіршився, він відчував колючий біль в області грудної клітки. Протягом всього дня 08.07.2020 року позивач відчував періодичний біль та запаморочення, у зв`язку з чим не зміг бути присутнім у місті Києві у визначений графіком час.

3.10. Рішенням Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 15.07.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вважається таким, що не успішно пройшов атестацію, у зв`язку з тим, що останній не з`явився 08.07.2020 року на виконання практичного завдання та проведення співбесіди, що зафіксовано у протоколі засідання Комісії від 08.07.2020 року та упродовж трьох робочих днів не надав документальне підтвердження інформації про поважні причини неявки.

3.11. Наказом прокурора Дніпропетровської області №1008к від 19.08.2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 7.

3.12. Позивач, вважаючи рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 15.07.2020 року про неуспішне проходження атестації та наказ прокурора Дніпропетровської області №1008к від 19.08.2020 року про звільнення з посади протиправними, звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

4.1. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач не з`явився на співбесіду та виконання практичного завдання, не надав належних доказів поважності причин неявки, у відповідності до пункту 11 розділу І Порядку №221, оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

4.2. Також суд зазначив, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 19.08.2020 року № 1008к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року та прийнято нову постанову, якою позов задоволено.

5.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії №13 від 15.07.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації.

5.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №1008к від 19.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 31.08.2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

5.3. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області з 01.09.2020 року.

5.4. Стягнуто з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2020 року по 17.06.2021 року в сумі 205 460 грн., що визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

5.5. Приймаючи нове рішення про задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки прийнято без врахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття. 

5.6. Також суд зазначив, що матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

IV. Касаційне оскарження

6. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги.

6.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора зазначає, що при винесені оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

6.2. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржники зазначають про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у подібних правовідносинах при звільненні з посади на підставі підпункту  2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а саме у зв`язку з неуспішним проходженням позивачем атестації, ураховуючи неявку позивача на співбесіду.

6.3. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

7. У відзивах на касаційні скарги, позивач посилається на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанцій є законною та обґрунтованою, прийнятою з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

9. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

11. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

12. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

13. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

14. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

15. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

16. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

17. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

18. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

19. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

20. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

21. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

22. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

23. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

24. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

25. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

26. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

VI. Позиція Верховного Суду

27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

28. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

29. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

30.  Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

31. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

32. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

33. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

34. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

35. Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

36. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

37. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. 

38. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

39. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

40. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

41. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

42. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах. 

43. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. 

44. Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше. 

45. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. 

46. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

47. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

48. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

49. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19).

50. Можна зробити висновок, що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

51. Таким чином, помилковим є висновок суду апеляційної інстанції щодо відсутності реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури як підстави для звільнення позивача з органів прокуратури.

52. Щодо оскаржуваного рішення Сьомої кадрової комісії №13 від 15.07.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації слід зазначити таке.

53. Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

54. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

55. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подання заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

56. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем було подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У вказаній заяві він підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

57. Згідно з пунктом 1 розділу II Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

58. На офіційному сайті Генерального прокурора 25.06.2020 року оприлюднено графік проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики і доброчесності.

59. Відповідно до сформованого графіку співбесід, позивач повинен був бути присутній на співбесіді 08.07.2020 року.

60. У визначений день, час та місце проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики і доброчесності ОСОБА_1 не з`явився. 

61. Як встановлено судами, 13 липня 2020 року позивачем подано заяву до офісу Генерального прокурора, голові Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, прокурора відділу 05/2 прокуратури Дніпропетровської області про визнання причин неявки поважними та надання можливості прийняти участь у співбесіді прокурорів регіональних прокуратур з кадровою комісією №7 в іншу дату.

62. Разом з тим, аналізуючи наявність підстав вважати причини неявки позивача на співбесіду поважними, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що запізнення на потяг не є поважною підставою неявки на співбесіду та виконання практичного завдання.

63. В свою чергу, твердження позивача про погіршення стану здоров`я не підтверджено жодними належними доказами, такими як докази звернення до лікаря, лікарняний листок, лікарський огляд та інше.

64. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

64.1. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

64.2. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

64.3. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

65. Таким чином, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

66. Внаслідок викладених обставин кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.

67. За встановлених обставин у справі та з урахуванням того, що позивач не з`явився на співбесіду та виконання практичного завдання, не надав належних доказів поважності причин неявки, у відповідності до пункту 11 розділу І Порядку № 221, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

68. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. 

69. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд вважає, що прокурором Дніпропетровської області 19 серпня 2020 року правомірно прийнято спірний наказ №1008к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 31.08.2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

70. Таким чином, правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

71. Аналогічний правовий висновок викладений і у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.

72. Отже, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог. 

73. Таким чином, рішення суду першої інстанції по своїй суті є правильним. У свою чергу суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, внаслідок чого помилково скасував рішення суду першої інстанції.

74. Верховний Суд відхиляє доводи скаржників, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права без урахування висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а, оскільки обставини у наведеній справі не є подібними до обставин цієї справи. 

75. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

76. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

77. Так, у справі №200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

78. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд вважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовується, оскільки правовідносини у вказаній справі та справі, яка розглядається, не є подібними.

79. Відповідно до частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

80. З урахуванням наведеного постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року підлягає скасуванню, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року - залишенню в силі.

VІІ. Судові витрати 

81. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити. 

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі №160/10639/20 скасувати, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року - залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	О.В. Калашнікова Н.М. Мартинюк   С.А. Уханенко