УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/11925/20 Головуючий у 1-й інст. Полонець С. М. 
Категорія 76 Доповідач Микитюк О. Ю. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Микитюк О. Ю.                 суддів Григорусь Н.Й.
Борисюка Р.М.
при секретарі Бірюченко Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі справу №295/11925/20
за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ" (третя особа: Первинна профспілкова організація "Вільних людей") про визнання незаконним та скасування наказу в частині звільнення з посади та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і відшкодування моральної шкоди
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 
на рішення Богунського районного суду м.Житомира від 29 березня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Полонця С.М. у м.Житомирі,
                                        
встановив:

У жовтні 2020 року ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу в частині звільнення його з посади оператора верстатів з програмним керуванням ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України з 03.09.2020; поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з 02.09.2020 по дату поновлення на роботі, відшкодування моральної шкоди в розмірі 5000грн. В обґрунтування позову зазначив, що  звільнення незаконне, оскільки роботодавець звільнив його без відповідного рішення профспілкового органу, членом якого він є, чим порушив його трудові права. Внаслідок незаконних дій роботодавця позивачу завдано моральну шкоду, яка полягає в необхідності докладати багато зусиль для працевлаштування, витраті на це часу, що спричиняє йому сильні душевні страждання.
Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 29 березня 2021 року позов залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати рішення і ухвалити нове рішення про задоволення позову. Апелянт посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що наказом відповідача №46 від 30.07.2020 суттєво змінювались норми праці, а саме збільшувався план нарізки проводів за певний час роботи та в залежності від вказаного плану нараховувалась і виплачувалась заробітна плата. Проте, ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» в порушення вимог ч.3 ст.86 КЗпП України почало вимагати виконання роботи за новими нормами праці, визначеними вказаним наказом з часу його прийняття. У разі невиконання нових норм праці спочатку передбачалось направлення на навчання з підвищення кваліфікації, але до апелянта одразу ж було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани 01.09.2020, про наявність якого він дізнався тільки при отримані копії наказу про звільнення, наказ про оголошення догани йому не вручався. Також вказує, що з 21.07.2020 він є членом Первинної профспілкової організації «Вільних людей», яка не надавала згоду на його звільнення. Відповідач в порушення ст.249 КЗпП України приховав існування на товаристві вказаної профспілкової організації та не сприяв створенню належних умов для її діяльності.
У відзиві ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишити рішення без змін, посилаючись на його законність і обґрунтованість.
Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. 
Встановлено, що ОСОБА_1 працював у ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» з 26 вересня 2016 року на посаді оператора верстатів з програмним керуванням на умовах строкового договору, який неодноразово було продовжено.
Трудова дисципліна та порядок застосування дисциплінарних стягнень у ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» регулюється колективним договором між дирекцією та колективом найманих працівників ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на 2017-2022 роки, зареєстрованим Управлінням праці та соціального захисту населення Житомирської районної державної адміністрації 08 червня 2017 року за № 151ую.
Позивач був ознайомлений з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором, що підтверджується його особистим підписом у списку учасників для навчання/інструктажу, який проставляється після проходження теми навчання «Основне навчання, внутрішні правила, ISO 9001, ISO 14001, ISO/TS 16949».
19, 20, 21 та 22 серпня 2020 року керівник ОСОБА_1 склав доповідні записки про те, що ОСОБА_1 не виконує норми плану нарізаних дротів на верстаті. Будь-яких пояснень у зв`язку з вказаними доповідними записками ОСОБА_1 не надав.
Наказами ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» від 09 грудня 2019 року № 640-д/тм, від 22 червня 2020 року № 84-д/тм, від 20 липня 2020 року № 129-д/тм та від 01 вересня 2020 року № 136/1-д/тм за порушення трудової дисципліни, що виразилося у невиконанні або неналежному виконанні своїх службових обов`язків, ОСОБА_1 оголошено догани.
Наказом ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» № 1372-к/тр від 02 вересня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з роботи за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України з 03 вересня 2020 року на підставі вказаних доповідних записок та наказів про застосування дисциплінарних стягнень, а саме за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Відповідно до колективного договору між дирекцією та колективом найманих працівників ТОВ «Кромберг енд Шуберт», від імені якого діяв Голова профспілкового комітету незалежної професійної спілки «Кромберг енд Шуберт», встановлено, що дирекція визнає спільно профспілку та раду підприємства єдиними уповноваженими на представництво трудовим колективом органами у переговорах з питань регулювання трудових відносин, норм та оплати праці (пункт 8.1).
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у справі № 9901/743/18 висловлено правову позицію, що працівник може бути звільнений за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України лише в разі порушення трудової дисципліни чи невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, які були допущені працівником після того, як до нього було застосовано дисциплінарне чи громадське стягнення (яке не скасоване та не втратило юридичної сили за давністю). Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудових функцій працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин, умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинне бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця.
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Підставами для звільнення ОСОБА_1 стали доповідні записки та накази про застосування дисциплінарних стягнень від 09 грудня 2019 року № 640-д/тм, від 22 червня 2020 року № 84-д/тм, від 20 липня 2020 року № 129-д/тм, від 01 вересня 2020 року № 136/1-д/тм у зв`язку з порушенням ОСОБА_1 правил внутрішньої трудової дисципліни, а саме за невиконання наказів та розпоряджень дирекції підприємства по виконанню норм та планів нарізки дротів, а також за порушення контрольно-пропускного та внутрішнього режимів, діючих на підприємстві. Накази товариства про оголошення доган не оскаржені позивачем і не втратили юридичної сили на час звільнення ОСОБА_1 з роботи.
Враховуючи встановлені обставини справи, суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що ОСОБА_1  допустив порушення трудової дисципліни після винесення йому повторної протягом короткого періоду часу догани за неналежне виконання посадових обов`язків оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу, а тому були підстави для його звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України. Про це зазначив Верховний Суд в постанові від 19.01.2022.
Посилання позивача на те, що наказом товариства № 46 від 30 липня 2020 року «Про запровадження контролю за якістю, ефективністю, та продуктивністю виконання робіт» затверджено новий виробничий план нарізки дротів, яким передбачалось направлення на навчання - підвищення кваліфікації працівника у разі невиконання ним нових норм праці, що не було виконано роботодавцем, не заслуговують на увагу, оскільки позивач не зазначав вказані обставини підставами позову, і ці обставини не були предметом дослідження суду першої інстанції.
Статтею 43 КЗпП України передбачені випадки, у яких розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу проводиться за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, зокрема це розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, його керівників, профспілкового представника, крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Первинна профспілкова організація «Вільних людей» включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб 21 липня 2020 року; повідомленням від 31 серпня 2020 року Первинна профспілкова організація «Вільних людей» повідомила дирекцію ТОВ «Кромберг енд Шуберт» про своє створення і надала список працівників, які є її членами. 
У рішенні Конституційного Суду України від 29 жовтня 1998 року № 14-рп/98 (справа № 1-31/98) зазначено, що поняттям «професійна спілка, що діє на підприємстві, в установі, організації», яке вживається в абзаці шостому частини першої статті 43-1 КЗпП України, охоплюється будь-яка професійна спілка (профспілкова організація), яка відповідно до Конституції та законів України утворена на підприємстві, в установі, організації на основі вільного вибору її членів з метою захисту їх трудових і соціально-економічних прав та інтересів, незалежно від того, чи є така професійна спілка стороною колективного договору, угоди. Професійні спілки, які діють на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації, мають рівні права і є рівними перед законом. Питання надання згоди на розірвання трудового договору з працівником у передбачених законом випадках і порядку вирішує професійна спілка, яка діє на підприємстві, в установі, в організації, членом якої є працівник.
У постанові Верховного Суду України від 21 березня 2012 року у справі № 6-4цс12 вказано, що відповідно до статті 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», Рішення Конституційного Суду України від 18 жовтня 2000 року №11-рп/2000 профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленого статусу. Про належність до певної профспілки, організації, які діють на підставі статуту цієї профспілки, надсилають легалізуючому органу за місцем свого знаходження повідомлення із посиланням на свідоцтво про легалізацію профспілки, на підставі якого вони включаються до реєстру об`єднань громадян. Первинні профспілкові організації також письмово повідомляють про це роботодавця.
Первинна профспілкова організація «Вільних людей» легалізована у встановленому законом порядку шляхом повідомлення ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на відповідність заявленого статусу.
З протоколу №1 установчих зборів Первинної профспілкової організації «Вільних людей» від 24 червня 2020 року вбачається, що ОСОБА_1 обраний членом профспілкового комітету.
Вищий виборний орган Первинної профспілкової організації «Вільних людей» - це Федерація професійних спілок Житомирської області.
Суд першої інстанції запитав згоду вищого виборного органу Первинної профспілкової організації «Вільних людей». Як вбачається з протоколу №7 від 30 липня 2021 року виборного органу Первинної профспілкової організації «Вільних людей» згода на звільнення ОСОБА_1 не надана.
Суд першої інстанції не запитав згоду вищого виборного органу Первинної профспілкової організації «Вільних людей» - Федерації професійних спілок Житомирської області на звільнення ОСОБА_1 .
На виконання ухвали Житомирського апеляційного суду від 22.02.2022 від Федерації професійних спілок Житомирської області надійшла обгрунтована постанова Президії №П-8 від 12.07.2022, яка не надана згода на звільнення члена профспілкового комітету Первинної профспілкової організації «Вільних людей» ОСОБА_1 . Отже, позивача звільнено з порушенням норм законодавства про працю. 
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995. Середньоденна заробітна плата позивача, обчислена згідно положень даного порядку на підставі довідки про доходи становить 705грн.84коп. Вимушений прогул триває з 29.01.2021 по 01.08.2022 – 489 робочих днів. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу дорівнює 345155грн.76коп.
Відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя (ст.237-1 КЗпП України).
Враховуючи, що позивач порушив трудову дисципліну і підставою для поновлення на роботі є недотримання роботодавцем процедури звільнення, поновлення на роботі є достатнім способом захисту трудових прав і компенсації моральних страждань. Тому вимога про відшкодування моральної шкоди в грошовому еквіваленті не підлягає задоволенню.
За таких обставин рішення належить скасувати і ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову. 
Керуючись ст.ст.259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд, 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Скасувати рішення Богунського районного суду м. Житомира від 29 березня 2021 року і ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову.
Визнати незаконним та скасувати наказ № 1372-к/тр від 02.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з роботи за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України. Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» з 03.09.2020.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 345155грн.76 коп., який обчислений без урахування податків та інших обов`язкових платежів. 
В решті вимог відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 2101грн.60коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий:                        Судді: