ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2022 року 
м. Київ

cправа №  924/674/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бакуліна С. В. головуючий (доповідач), Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
прокурора - Шелеста М.В.,
представників:
позивача - не з`явились,
відповідача  - не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 (головуючий суддя - Демидюк О.О., судді: Павлюк І.Ю., Савченко Г.І.)
та касаційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Крейн Енерджі"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 та рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.11.2021 (суддя Смаровоз М.В.)
у справі №924/674/21
за позовом Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції держави у спірних правовідносинах - Хмельницької обласної ради, Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Крейн Енерджі"
про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення 268336,20 грн,
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог
1.1.Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Хмельницької обласної ради, Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Крейн Енерджі" (далі - ТОВ "Крейн Енерджі") про: визнання недійсною додаткової угоди від 29.03.2021 №2 до договору від 23.03.2021 №1, укладеного між ТОВ "Крейн Енерджі" та Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради; стягнення 268346,50 грн, надмірно сплачених за договором від 23.03.2021 №1.
1.2.Позовні вимоги обґрунтовані порушенням сторонами вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків повинно відбуватись пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. Прокурор зазначає, що сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди). Водночас ціни на дизельне паливо з моменту укладення основного договору та до моменту укладення додаткової угоди №2 не змінювались.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.23.03.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради (замовником) та ТОВ "Крейн Енерджі" (учасником) укладено, скріплено підписами та печатками обох сторін договір про закупівлю товарів №1 (далі - договір), відповідно до пункту 1.1 якого учасник зобов`язується протягом 2021 року поставляти замовникові товари, зазначені в специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такі товари.
2.2.Згідно з пунктом 1.2 договору найменування товару - "код ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (дизельне паливо (по талонах, картках, скетч-картах).
2.3.Як передбачено пунктом 1.3 договору кількість товарів: дизельне паливо кількістю 173000 літрів.
2.4.Відповідно до пункту 1.5 договору обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків. Загальна сума цього договору становить 4065500 грн (пункт 3.1). Сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін у випадках, передбачених законом (пункт 3.3). Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від тендерної пропозиції (у тому числі за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання обов`язків сторонами, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умовами договору та чинним законодавством (пункт 3.4).
2.5.Згідно з пунктом 11.3 договору на підставі статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
2.6.Строк поставки товару - до 31.12.2021 (пункт 5.1).
2.7.Умови цього договору можуть бути змінені тільки за взаємною згодою сторін, з обов`язковим укладенням письмового документу (пункт 9.1).
2.8.Цей договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 11.1).
2.9.До договору доданий додаток №1 "Специфікація на закупівлю код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти", де визначено предмет закупівлі - дизельне паливо (по талонах, скетч-картах), кількістю 173000 літрів, ціна за одиницю 23,50 грн, всього вартість 4065500,00 грн.
2.10.24.03.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради (замовником) та ТОВ "Крейн Енерджі" (учасником) укладено, скріплено підписами та печатками сторін додаткову угоду №1 до договору про закупівлю товарів №1 від 23.03.2021, відповідно до пункту 1 якої сторони домовились зменшити обсяги закупівлі згідно договору, відповідно пункт 1.3 договору викласти в наступній редакції: 1.3. Кількість товарів: дизельне паливо (по талонах, картках, скетч-картах), кількістю 134510 літрів, та відповідно зменшити суму договору на 904485,00 грн специфікацію (додаток №1 до договору) викласти у новій редакції; 2. Пункт 3.1. договору викласти в наступній редакції: " 3.1. Загальна сума договору становить: 3160985 грн, в тому числі ПДВ 526 830,83 грн".
2.11.Відповідно до додатку до договору №1 "Специфікація на закупівлю код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" дизельна паливо, кількістю 134510 літрів, ціна за одиницю 23,50 грн, всього 3160985,00 грн, загальна вартість тендерної пропозиції становить 3160985,00 грн.
2.12.29.03.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради (замовником) та ТОВ "Крейн Енерджі" (учасником) укладено, скріплено підписами та печатками обох сторін додаткову угоду №2 до договору про закупівлю товарів №1 від 23.03.2021, відповідно до пункту 1 якої сторони погоджують поставку партії товару після укладення цієї додаткової угоди: дизельне паливо, кількістю 123090 літрів.
2.13.Згідно з пунктом 2 угоди додаток 1 (специфікація) до договору сторони виклали в наступній редакції: " 3.1. Загальна сума договору становить 3160951,20 грн, в тому числі ПДВ 526825,20 грн".
2.14.Відповідно до додатку до договору №1 "Специфікація на закупівлю код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" дизельна паливо, кількістю 123090 літрів, ціна за одиницю 25,68 грн, всього 3160951,20 грн, загальна вартість тендерної пропозиції становить 3160951,20 грн.
2.15.Відповідно до Інформаційної довідки №22-05/386 від 11.05.2021 Хмельницької торгово-промислової палати, адресованої першому заступнику керівника Хмельницької обласної прокуратури повідомлено про середньо-ринкові ціни на пальне по Україні: станом з 23.03.2021 дизельне пальне - 28,27 грн/л.; станом з 29.03.2021 дизельне пальне - 28,27 грн/л.
2.16.У листі №470 від 17.05.2021 Хмельницької обласної ради повідомлено про те, що станом на 01.05.2021 ТОВ "Крейн Енерджі" фактично поставлено 123090 літрів дизельного палива. Також зазначено, що згідно платіжних доручень №2935 від 30.04.2021 та №2987 від 05.04.2021 Комунальне некомерційне підприємство "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради здійснило оплату за 123090 літрів дизельного палива в розмірі 3160951,20 грн. за ціною 25,68 грн за літр. Таким чином, як вказано у листі, без урахування умов додаткової угоди №2 від 30.03.2021 ТОВ "Крейн Енерджі" недопоставлено 11419 літрів дизельного палива, за початковою вартістю 23,50 грн за літр. Враховуючи виконання договору з урахуванням положень додаткової угоди №2 від 30.03.2021, у листі зазначено, що заходи претензійно-позовного характеру не вживались.
2.17.Відповідно до видаткової накладної №74 від 29.03.2021 ТОВ "Крейн Енерджі" поставило Комунальному некомерційному підприємству  "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради дизельне паливо на підставі договору про закупівлю товарів №1 від 23.03.2021, кількістю 60000 літрів, загальною вартістю 1540800,00 грн.
2.18.Відповідно до видаткової накладної №82 від 02.04.2021 ТОВ "Крейн Енерджі" поставило Комунальному некомерційному підприємству "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради дизельне паливо на підставі договору про закупівлю товарів №1 від 23.03.2021, кількістю 63090 літрів, загальною вартістю 1620151,20 грн.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд Хмельницької області рішенням від 02.11.2021 позов задовольнив; визнав недійсною додаткову угоду від 29.03.2021 №2 до договору від 23.03.2021 №1, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради та ТОВ "Крейн Енерджі"; стягнув з ТОВ "Крейн Енерджі" на користь Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради 268336,20 грн, отриманих за договором від 23.03.2021 №1, укладеним між Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради та ТОВ "Крейн Енерджі"; стягнув з ТОВ "Крейн Енерджі" на користь Хмельницької обласної прокуратури 6295,04 грн відшкодування судового збору.
3.2.Судове рішення мотивовано тим, що оспорювана додаткова угода №2 від 29.03.2021, укладена всупереч приписам частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак, позовні вимоги в частині визнання недійсною додаткової угоди №2 від 29.03.2021 до договору №1 від 23.03.2021 є обґрунтованими та підлягають задоволенню повністю. Зважаючи на визнання недійсною додаткової угоди №2 від 29.03.2021 до договору №1 від 23.03.2021, з відповідача має бути стягнуто 268336,2 грн, як за товар, який так і не був поставлений продавцем, на підставі статті 670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
3.3.Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 24.01.2022 рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.11.2021 у справі №924/674/21 скасував в частині визнання додаткової угоди від 29.03.2021 №2 до договору від 23.03.2021 №1, укладеної між Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради та ТОВ "Крейн Енерджі", недійсною; прийняв в цій частині нове судове рішення, яким у позові в частині визнання додаткової угоди від 29.03.2021 №2 до договору від 23.03.2021 №1, укладеної між Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради та ТОВ "Крейн Енерджі", недійсною - відмовив; змінив мотивувальну частину рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.11.2021 у справі №924/674/21, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови; в решті рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.11.2021 р. у справі №924/674/21 залишив без змін.
3.4.Суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції про те, що додаткову угоду №2 від 29.03.2021 необхідно визнати недійсною, оскільки така додаткова угода є нікчемною згідно зі статтями  36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і, відповідно, не породжує жодних правових наслідків для сторін. Крім того, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з ТОВ "Крейн Енерджі" грошових коштів у розмірі 268336,20 грн,  сплачених Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради, хоча й припустився при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши статті 1212 ЦК України замість частини першої статті 670 ЦК України.
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1.Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури звернувся 16.02.2022 до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 у справі №924/674/21, в якій просить скасувати зазначену постанову та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
4.2.Підставою касаційного оскарження Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури визначив пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання  застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41, статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах.
4.3.ТОВ "Крейн Енерджі" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 та рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.11.2021 у справі №924/674/21, в якій просить скасувати зазначені судові акти в частині стягнення 268336,2 грн та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в позові. В іншій частині залишити без змін постанову апеляційного суду.
4.4.ТОВ "Крейн Енерджі", обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, посилається на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, а саме: судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 16.02.2021 у справі №911/2390/18, від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, стосовно застосування статей 652 та 1212 ЦК України, статті 27 ГПК України, статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
4.5.Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури подав відзив на касаційну скаргу ТОВ "Крейн Енерджі", в якому зазначив про безпідставність викладених у ній доводів та просив залишити її без задоволення.
5.Позиція Верховного Суду
Щодо підстав звернення прокурора до суду
5.1.Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
5.2.Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008 зазначив, що неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
5.3.Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом. Згідно з частиною третьою статті 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
5.4.За приписами частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.
5.5.Відповідно до статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. 
5.6.Аналіз положень статті 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.
5.7.Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
5.8.Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
5.9.Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
5.10.Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Означену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
5.11.Матеріали справи свідчать, що позов поданий прокурором в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах - Хмельницької обласної ради, в особі закладу охорони здоров`я - Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради.
5.12.Суди першої та апеляційної інстанції встановили, що Комунальне некомерційне підприємство "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Хмельницької області в особі Хмельницької обласної ради (засновник), підпорядковане, підзвітне та підконтрольне засновнику. Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради є стороною договору та одержувачем бюджетних коштів. Вказана закупівля здійснювалась за бюджетні кошти. За час дії договору, постачальником поставлено значно меншу кількість товару, що створило перешкоди в реалізації закладом охорони здоров`я своїх завдань та функцій, що не відповідає державному інтересу. Незважаючи на те, що відповідачем в повному обсязі не виконано зобов`язання за договором, по теперішній час заходи щодо відновлення порушеного права, а саме щодо стягнення безпідставно утриманих коштів, Хмельницькою обласною радою, як засновником та Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради не вживаються.
5.13.Так, суди встановили, що у листі №03-01/1601 від 18.05.2021, адресованому Хмельницькій обласній прокуратурі, Департамент охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації, зокрема, зазначив, що без врахування умов додаткової угоди №2 від 30.03.2021 ТОВ "Крейн Енерджі" недопоставило 11419 літрів дизельного палива за початковою вартістю 23,50 грн за 1 літр. Однак враховуючи виконання договору з урахуванням положень указаної додаткової угоди, заходи претензійно-правового характеру не вживались.
5.14.Крім того, у повідомленні про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави №15/2-631 вих.-21 від 22.06.2021, адресованому Хмельницькій обласній раді та Комунальному некомерційному підприємству "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради, перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури зазначив, що ринкові ціни на дизельне пальне з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди - не змінювались, тобто безпідставним є посилання сторін на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару на ринку. Вказане свідчить про порушення сторонами вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель за державні кошти, що завдає шкоду економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Крім того встановлено, що постачальником в порушення статей 526, 530, 629 ЦК України, допущено неналежне виконання умов договору, як наслідок Комунальному некомерційному підприємству "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" недопоставлено 11419 літрів дизельного палива (на суму 268346,5 гривень).
5.15.Отже, на підставі абзацу 3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором повідомлено про намір здійснення представництва в суді інтересів держави в особі Хмельницької обласної ради, Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради, шляхом пред`явлення до Господарського суду Хмельницької області позову про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 30.03.2021 до договору та стягнення з ТОВ "Крейн Енерджі" безпідставно перерахованих коштів згідно договору про закупівлю товарів №1 від 23.03.2021 у сумі 268346,5 грн, а також зазначено, у чому, на його думку, полягає порушення державних інтересів.
5.16.Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що прокурором дотримано встановлений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, з повідомленням про виявлені порушення вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель. Водночас обставин здійснення належного реагування компетентними суб`єктами на вказані прокурором порушення протягом розумного строку, суди не встановили.
5.17.Вказане вище спростовує доводи ТОВ "Крейн Енерджі" про те, що прокурор не дотримався процедури визначеної статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", не обґрунтував в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та доводи про неврахування судами правової позицій Великої Палати Верховного Суду, викладеної у  постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, оскільки судами було встановлено, як дотримання зазначеної процедури, так і належне обґрунтування підстав для звернення та порушення інтересів держави. Таким чином, судами під час розгляду справи №924/674/21 не було застосовано положення статті 23 Закону України "Про прокуратуру" інакше, ніж у справі №912/2385/18.
5.18.Поряд з цим, колегія суддів враховує, що при поданні цього позову прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в цій справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу, який полягає у захисті прав великої кількості громадян.
Щодо належності способу захисту та обґрунтованості позову по суті 
5.19.Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
5.20.Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
5.21.Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
5.22.Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
5.23.Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
5.24.Суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції про те, що додаткову угоду №2 від 29.03.2021 необхідно визнати недійсною, оскільки така додаткова угода є нікчемною згідно зі статтями  36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжує жодних правових наслідків для сторін.
5.25.Однак, такі висновки апеляційного суду колегія суддів вважає помилковими, з огляду на таке.
5.26.Вимогами статей 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", які були чинні до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 (далі - попередня редакція), передбачалось, що відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
5.27.Відповідно до пункту 1, 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
5.28.Тобто, укладені угоди з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону, є нікчемними.
5.29.Разом з тим, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі" в якій, зокрема, передбачені такі випадки нікчемності договору.
5.30.Так, вимогами статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
5.31.Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
5.32.Поряд з цим, частиною п`ятою вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
5.33.Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення додаткової угоди, якою внесено зміни до істотних умов основного договору, сторонами обрано саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
5.34.Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
5.35.Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", порушення частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.
5.36.Враховуючи викладене, позовна вимога про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 29.03.2021 до договору №1 від 23.03.2021 є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, що безпідставно не враховано судом апеляційної інстанції, який вирішуючи спір у справі, помилково застосував норми Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, що вже не діяла на момент виникнення спірних правовідносин.
5.37.Вказане також спростовує посилання ТОВ "Крейн Енерджі" на неврахування правової позиції Великої Палати Верховного Суду викладеної у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 щодо ефективності обраного прокурором способу захисту прав у спосіб визнання недійсною додаткової угоди, якою було збільшено ціну одиниці товару за договором, що укладений у процедурі публічної закупівлі, оскільки правовідносини, що виникли між сторонами у справі №927/491/19, були врегульовані попередньою редакцією Закону України "Про публічні закупівлі" .
5.38.Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
5.39.Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
5.40.Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
5.41.Судами встановлено, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".
5.42.Відповідно до частини першої статті 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила. 
5.43.Отже,   зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
-          відбувається за згодою сторін;
-          порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
-          підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
-          ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; 
-          загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.5.44.Однак, під час вирішення цього спору попередні судові інстанції встановили, що висновок Київської торгово-промислової палати №Ц-362 від 24.03.2021, яким відповідач обґрунтував необхідність внесення змін у договір, не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення основного договору від 23.03.2021 до дати укладання додаткової угоди №2 до договору. З огляду на вказані обставини, суди дійшли висновку, що на момент укладення додаткової угоди №2 від 29.03.2021, не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило б необхідність та правомірність укладення додаткової угоди до основного договору від 23.03.2021. 
5.45.Отже, враховуючи межі перегляду справи судом касаційної інстанції визначені статтею 300 ГПК України, а також встановленні судами обставин ненадання відповідачем належних доказів на підтвердження коливання ціни товару, що є предметом договору №1 від 23.03.2021, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для визнання недійсною додаткової угоди №2 від 29.03.2021 до договору №1 від 23.03.2021.
5.46.При цьому, колегія суддів враховує, що метою регулювання, передбаченого частиною п`ятою статті 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
5.47.Поряд з цим, під час розгляду справи у попередніх судових інстанціях відповідач не довів, що стверджуване ним коливання ціни дизельного палива, зробило для нього виконання договору №1 від 23.03.2021, без укладення додаткової угоди №2 до нього, вочевидь невигідним чи збитковим.
Щодо вимог про стягнення коштів
5.48.У справі, що розглядається, недійсність додаткової угоди №2 від 29.03.2021 до договору №1 від 23.03.2021 не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже такі відносини між ними врегульовані договором №1 від 23.03.2021, тобто зобов`язання є договірними.
5.49.Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
5.50.У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
5.51.Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
5.52.Враховуючи викладене вище, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж", а тому стаття 1212 ЦК України як правова підстава такого повернення, в даному випадку  не може бути застосована.
5.53.У пункті 11.1 договору №1 від 23.03.2021 встановлено, що договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
5.54.З огляду на зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про наявність підстав для стягнення з ТОВ "Крейн Енерджі" грошових коштів у розмірі 268336,20 грн,  сплачених Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради, як за товар, який так і не був поставлений продавцем, на підставі статті 670 ЦК України.
5.55.Поряд з цим, колегія суддів вважає безпідставними висновки апеляційного суду про те, що задоволення позовних вимог цієї частини позовних вимог місцевим господарським судом було здійснено на підставі статті 1212 ЦК України, адже як вбачається з останнього абзацу наведеного на 13-й сторінці рішення суду першої інстанції, вказане рішення обґрунтовано саме нормою статті 670 ЦК України. У зв`язку з чим, у суду апеляційної інстанції були також відсутні підстави для зміни мотивувальної частини рішення місцевого господарського суду й щодо указаних вимог.
5.56.Зазначені висновки судів обох інстанцій про наявність підстав для стягнення спірної суми коштів саме на підставі статті 670 ЦК України, спростовують викладені в касаційній скарзі доводи ТОВ "Крейн Енерджі" про помилковість застосування статті 1212 ЦК України, оскільки вказана норма не була застосована судами для задоволення відповідних вимог.
5.57.Колегія суддів вважає також безпідставними доводи ТОВ "Крейн Енерджі" про те, що справа №924/674/21 була розглянута з порушенням територіальної підсудності, оскільки відповідно до пункту 5.2 договору №1 від 23.03.2021 місце поставки товару здійснюється за місцезнаходженням АЗС учасника на території Хмельницької області.
5.58.Поряд з цим, відповідно до частини п`ятої статті 29 ГПК України позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів. 
6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат
6.1.За приписами пункту 4 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
6.2.Згідно із статтею 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
6.3.З урахуванням викладеного оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду необхідно залишити в силі з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
6.4.Відповідно до статті 129 ГПК України, у зв`язку з тим, що касаційна скарга Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі, витрати прокуратури зі сплати судового збору за подання касаційної скарги, у сумі 4540,00 грн покладаються та ТОВ "Крейн Енерджі".
6.5.Поряд з цим, з огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу ТОВ "Крейн Енерджі" без задоволення, судовий збір за подання цієї касаційної скарги, в порядку статті 129 ГПК України, покладається на ТОВ "Крейн Енерджі".

Керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Касаційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задовольнити.
2.Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Крейн Енерджі" залишити без задоволення.
3.Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 у справі №924/674/21 скасувати.
3.Рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.11.2021 у справі №924/674/21 залишити в силі.
4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Крейн Енерджі" (01133, місто Київ, бульвар Лесі Українки, 34, кімната 413, ідентифікаційний код 41829696) на користь Рівненської обласної прокуратури (33028, місто Рівне, вулиця 16 Липня, 52, ідентифікаційний код 02910077) 4540,00 (чотири тисячі п`ятсот сорок) гривень судового збору, сплаченого за касаційний перегляд справи.
5.Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Хмельницької області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   С.В. Бакуліна

Судді                                                                                               О.Р. Кібенко                                                                                                                                                                                                         
                                                                                                       Л.В. Стратієнко