13.07.22
22-ц/812/610/22

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

 
Справа № 489/5441/21 
Провадження №22-ц/812/610/22
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2022 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах :
головуючого – Темнікової В.І.,
суддів – Базовкіної Т.М., Крамаренко Т.В.,
із секретарем судового засідання – Стрілець К.О.,
за участі позивача ОСОБА_1 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою Державної служби України з безпеки на транспорті на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Губницького Д.Г. в приміщенні того ж суду, за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з безпеки на транспорті про поновлення на роботі та стягнення компенсації за вимушений прогул, -
В С Т А Н О В И В :
У серпня 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ від 21 квітня 2021 року №509-к «Про звільнення ОСОБА_2 »; поновити ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на пасажирському транспорті Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки; стягнути з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 26 квітня 2021 року по день ухвалення судом рішення та допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач з 21 травня 2008 року працював у структурі Державної служби України з безпеки на транспорті (далі - Укртрансбезпека) на посадах провідного, головного та старшого спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті.
26 квітня 2021 року він був незаконно звільнений в зв`язку із скороченням штату працівників Укртрансбезпеки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
За весь період роботи тричі змінювалась структура та штатний розклад Укртрансбезпеки вісім разів він був переведений, але вважає що останній раз його незаконно та безпідставно звільнили.
  Так, 21.05.2008 року позивач був призначений на посаду провідного спеціаліста відділу державного контролю Головавтотрансінспекції Мінтраснзв`язку. В той же день прийняв присягу державного службовця. 14.07.2008 року йому було присвоєно 13-й ранг державного службовця, а 01.10.2010 року - 12-й ранг державного службовця.
23.08.2012 року згідно наказу № 459-Вк/14п від 22.01.2012 року позивач був звільнений з займаної посади за переведенням до Управління Укртрансінспекції у Миколаївській області згідно п. 5 ст. 36 КЗпП України.
27.08.2012 року був призначений до вказаного Управління на посаду головно спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на наземному транспорті Управління Укртрансінспекції у Миколаївській області за переведенням з Головавтотрансінспекції.
28.04.2014 року переведений на посаду головного спеціаліста відділу лінійного контролю управління Укртрансінспекції у Миколаївській області.
03.07.2014 року позивач був звільнений з займаної посади за переведенням до Управління Укртрансінспекції у Херсонській області. 
01.08.2014 року призначений за переводом на посаду головного спеціаліста відділу лінійного контролю, 16.03.2015 року - переведений на посаду старшого державного інспектора відділу лінійного контролю.
16.12.2015 року позивача звільнено з займаної посади за переведенням до Державної служби України з безпеки на транспорті на підставі п.5 ст. 36 КЗпП України. 17.12.2015 року він був призначений на посаду старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на наземному транспорті Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки за переведенням з Управління Укртрансінспекцї в Херсонській області.
У зв`язку зі зміною структури та штатного розкладу Державної служби України з безпеки на транспорті 17.12.2018 року був переведений на посаду старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки.
15 червня 2020 року у зв`язку зі зміною структури та штатного розкладу Державної служби України з безпеки на транспорті був переведений на посаду старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду на пасажирському транспорті Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №196-р «Про оптимізацію діяльності територіальних органів Державної служби з безпеки на транспорті» була погоджена пропозиція Міністерства інфраструктури України і Державної служби з безпеки на транспорті щодо утворення територіальних органів Державної служби з безпеки на транспорті як структурних підрозділів апарату Служби, реорганізувавши шляхом злиття відповідні територіальні органи зазначеної служби за переліком згідно з додатком.
Згідно цього додатку Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області, управління Укртрансбезпеки в Одеській області та Чорноморське міжрегіональне управління Укртрансбезпеки реорганізуються в Південне міжрегіональне управління Укртрансбезпеки.
18 листопада 2020 року його було ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення в зв`язку з тим, що посада старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду на пасажирському транспорті Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки скорочена.
26.04.2021 року позивача ознайомлено з наказом №509-к від 21 квітня 2021 року про звільнення із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників Укртрансбезпеки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
З 15 жовтня 2020 року діє новий штатний розклад відповідача, згідно якого утворено Південне міжрегіональне управління Укртрансбезпеки, куди ввійшли управління у Миколаївській, Херсонській та Одеській областях (колишнє Чорноморське міжрегіональне управління). У відділі державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті на момент попередження про майбутнє звільнення були вакантні посади старшого державного інспектора. Ці вакансії були запропоновані іншим його колегам, хоча вони мають стаж роботи - кілька місяців. 
Позивач зазначає, що має стаж роботи більше дванадцяти років, а тому у відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України має переважне право на залишення на роботі, але йому не була запропонована вакантна посада, яка була і на момент попередження про майбутнє вивільнення, і на момент звільнення.
Посилаючись на викладені обставини, ч.6 ст. 43 Конституції України, п. 1 ч.1 ст. 40, ст. 42 та ст.49-2 КЗпП України, вважає що саме він мав переважне право на залишення на роботі, оскільки має тривалий безперервний стаж у вказаній установі. 
Крім того, ОСОБА_3 не давала свого погодження на його звільнення. Лист від 14.12.2020 року №91, на який є посилання у наказі про звільнення від 21.04.2021 року, не стосується його звільнення.
Зазначає, що у 2020 році двічі відбувалось упорядкування структури Укртрансбезпеки та тричі вводилися в дію нові структура та штатний розпис Державної служби з безпеки на транспорті. При цьому чисельність штату не змінювалась, вона завжди була і є на тепер - 613 осіб. Змінювались лише назви управлінь та посад, а фактично чисельність штату не змінювалась, тобто ніякого скорочення штату не було.
В зв`язку з реорганізацією функції, завдання та повноваження Укртрансбезпеки не змінились. Позивача двічі переводили на посади в Управлінні Укртрансбезпеки у Миколаївській області в зв`язку зі зміною структури та штатного розпису, оскільки нічого в роботі не змінювалось.
Таким чином, вважає, що було порушено його право на працю та наказ про звільнення є незаконним.
Крім того, посилаючись на положення ч.2 ст.235 КЗпП України та ст. 27 Закону України «Про оплату праці», вважає, що з відповідача на його користь підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 26 квітня 2021 року по день ухвалення судом рішення.
 При цьому просить врахувати, що згідно з п. 5 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. 
Згідно інформації з Пенсійного фонду України за останні два місяці, що передували звільненню позивач отримав в жовтні 2020 року – 9222,73 грн. та в листопаді 2020 року – 6 910 грн., середньомісячна заробітна плата – 8 066,36 грн.
Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2022 року позов ОСОБА_1 до Державної служби України з безпеки на транспорті про поновлення на роботі та стягнення компенсації за вимушений прогул задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ від 21 квітня 2021 року №509-к «Про звільнення ОСОБА_2 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на пасажирському транспорті Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Державної служби України з безпеки на транспорті середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з якого підлягають стягненню податки та збори, починаючи з 26.04.2021 р. по день ухвалення рішення у сумі 56 332,80 грн.
Стягнуто з Державної служби України з безпеки на транспорті в дохід держави судовий збір у розмірі 1 555,73 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
Не погодившись із вказаним рішенням суду, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення, вважаючи його незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповне та необ`єктивне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що свідчить про прийняття його з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що з наказом Укртрансбезпеки від 21.04.2021 № 509-к позивач був ознайомлений 26 квітня 2021р., отже, мав оспорити його в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, тобто не пізніше 27.05.2021 року. Натомість позовна заява до Ленінського районного суду м. Миколаєва подана 16.08.2021, тобто з порушенням місячного строку звернення до суду.
Позивачем не було надано відповідної заяви щодо поновлення строків позовної давності, що підтверджується ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.08.2021 про відкриття провадженим у справі і прийняття справи до розгляду.
Разом із тим, суд за власною ініціативою, з наданням не передбачених процесуальним законодавством переваг, в ухвалі про відкриття провадження у справі зазначив, що відповідно до п. 1 глави ХІХ «Прикінцеві положення КЗпП України», під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню корона вірусної хвороби (СОVID-19), строки, визначені ст. 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину. У зв`язку з викладеним, позивачем не пропущено строк звернення до суду із вказаним позовом. Такі дії суду є прямим порушенням принципу рівності сторін.
Наголошує, що до спірних правовідносин мають застосовуватися норми КЗпП невід`ємно з нормами ЦПК України. А відповідно до пункту 3 розділу ХІІ Прикінцеві положення ЦПК України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд  може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.
Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. 
  Зміни внесені Законом України №731-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19). 
  Звертає увагу суду, що позивач користується послугами адвоката, що підтверджується наданим до позовної заяви ордером та позовною заявою, яка підписана представником позивача. Представником позивача  ОСОБА_4  до Миколаївського окружного адміністративного суду була подана позовна заява  ОСОБА_2 до Державної служби України з безпеки на транспорті про визнання протиправним та скасування наказу від 21.04.2021 № 509-к, поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.04.2021, з підстав звільнення з порушення чинного законодавства. 
Отже позивач мав можливість вчасно звернутися до суду.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду закрито провадження у справі № 400/3623/21.Закриття Миколаївським окружним адміністративним судом, провадження у справі № 400/3623/21 за позовом ОСОБА_2 , не зупинило перебіг строку позовної давності. А тому позов поданий до Ленінського районного суду м. Миколаєва із спливом позовної давності, визначеної частиною 1 статті 233 КЗпП, що є підставою для відмови в позові.
Така ж позиція щодо застосування статті 265 ЦК України викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 29 червня 2021 року у справі № 904/3405/19, від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17 (провадження № 12-97гс19, пункти 61, 62), від 19 листопада 2019 року у справі № 911/3680/17 (провадження № 12-104гс19, пункти 5.43, 5.44) та у справі № 911/3677/17 (провадження №12-119гс19, пункти 6.43, 6.44) (пункт 118), у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15 травня 2020 року у справі № 922/1467/19 та інших.
Враховуючи вищевикладене, відповідач вважає, що суд першої інстанції мав відмовити у задоволені позовних вимог зв`язку із спливом позовної давності відповідно до вимог статті 267 ЦК України. 
Отже, приймаючи рішення суд надав позивачу не передбачені законодавством переваги, чим порушив принцип рівності сторін.
Також скаржник посилається на те, що згідно із штатним розписом на 2020 рік Державної служби України з безпеки на транспорті, затвердженої наказом Укртрансбезпеки від 11.03.2020 № 99 (наявні в матеріалах справи), який вводився в дію 01.01.2020, сукупна гранична чисельність штату Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, Управління Укртрансбезпеки у Одеській області та Управління Укртрансбезпеки в Миколаївської області становила 81 осіб, з яких 45 посад старших державних інспекторів.
Проте, згідно із штатним розписом на 2020 рік Державної служби України з безпеки на транспорті, затвердженої наказом Укртрансбезпеки від 13.10.2020 № 390, який вводився в дію з 15.10.2020, гранична чисельність штату Південного міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, яке було утворено шляхом злиття Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки та Управління Укртрансбезпеки у Одеській області, Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області, становила 30 осіб, з яких 9 посад старших державних інспекторів. 
Тобто штат працівників Південного міжрегіонального управління Укртрансбезпеки майже в два рази скоротився.
Внаслідок таких змін у штатному розписі, відповідач суворо дотримуючись норм трудового законодавства, зобов`язаний був запропонувати всім працівникам, посади яких підпали під скорочення, іншу роботу на тому ж самому підприємстві, установі, організації та вжити заходів щодо переведення працівників за їх згодою на іншу роботу, а також з`ясувати у яких працівників є переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, згідно критеріїв визначених у статті 42 КЗпП.
Державна служба України з безпеки на транспорті, здійснивши детальний аналіз професійно-трудової діяльності позивача щодо відповідності вищезазначеним критеріям, прийшла до висновку, що позивач не відноситься до тих осіб, які мають переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, у порівнянні з іншими особами, посади яких підпали під скорочення.
Не відноситься позивач також до категорій осіб, для яких існує заборона звільнення за ініціативою власника (статті 184, 186-1 КЗпП).
На момент звільнення позивача станом на 26 квітня 2021 року в територіальних органах Укртрансбезпеки були наявні тільки 2 вакантні посади, які були запропоновані працівникам, які мали більше підстав для пропонування їм зазначених вакантних посад з урахуванням наявних у них пільг та переважних прав на відміну від позивача.
Отже, звільнення позивача відбулось у встановленому законодавством порядку, а тому позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню, що не було враховано судом першої інстанції.
Крім того, судом не враховано, що у випадку задоволення судом позовних вимог фактичне виконання такого рішення суду буде неможливим, зокрема в частині, що стосується дійсного виконання функціональних та посадових обов`язків позивачем, так як у штатному розкладі, який діяв станом на день подачі позовної заяви, такої посади не існує. Тому після поновлення позивача на посаді виконувати посадові обов`язки він не має можливості.
Відтак, у разі задоволення позовних вимог та набрання законної сили оскаржуваним рішенням, забезпечити на належному рівні поновлення прав позивача не вбачається можливим та мета, задля якої було подано позовну заяву, не буде досягнута.
Вважає, що при вирішення питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд не врахував, що у зв`язку зі звільненням на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП позивачу була здійснена виплата вихідної допомоги (що не заперечується позивачем). Крім того, що вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Укртрансбезпеки є похідною від вимоги про скасування наказу про звільнення, а отже задоволенню не підлягала, так як підстави для поновлення позивача відсутні.
Окремо, зазначає, що судом першої інстанції не досліджувалося питання перебування позивача на обліку у Державному центрі зайнятості. В свою чергу позивачем не надано доказів того, що він не перебуває на обліку у Державному центрі зайнятості та не отримує відповідних виплат.
У разі ж отримання відповідних виплат під час перебування на обліку у відповідному центрі зайнятості, суд під час ухвалення рішення, мав вираховувати суму, яка підлягає стягненню з роботодавця (у разі задоволення позовних вимог), за мінусом коштів, виплачених позивачу Державним центром зайнятості. 
Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд мав прийти до висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають, проте зробив протилежний висновок.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечує проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, та вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Зазначає, що твердження апелянта про те, що позивач не відноситься до осіб, які мають переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в порівнянні з іншими особами, посади яких підпадали під скорочення, є голослівним та безпідставним. Суд першої інстанції вірно та об`єктивно визначив, що довідка, на яку посилається відповідач, про те, що позивач переважного права залишення на роботі не мав, не спростовує його твердження. Суд встановив, що позивач має безперервний стаж в установі з 17.12.2015, ця підстава передбачена законом (п.3ч. 2 ст. 42 КЗпП України) і враховується як перевага в залишенні на роботі в сукупністю з іншими обставинами даної норми усіх працівників, що вивільняються.
Крім того, відповідач не надав об`єктивних доказів, які б спростовували стверджуване позивачем переважне право на залишення на роботі. Відтак дотримання положень ч. 2 ст. 43 КЗпП України з боку відповідача, який повинен довести правомірність звільнення, не доведена. Відсутнє будь-яке ґрунтовне доведення цих обставин з боку апелянта і в апеляційній скарзі.
   Ствердження про не врахування судом відсутності у відповідача можливості виконати рішення суду у повному обсязі у зв`язку із скороченням посади, на якій був працевлаштований позивач, також є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції навів обґрунтування своєму рішенню у цій частині.
Посилання апелянта на те, що позивач повинен був доводити, що він не перебуває на обліку у Державному центрі зайнятості та не отримує відповідних виплат також є безпідставним, оскільки позивач не повинен цього доводити, а суд не має права за власною ініціативою витребувати певні докази для вирішення справи по суті. Жодних клопотань до суду від відповідача щодо цього питання не надходило та не вирішувалось.
З огляду на викладене, позивач вважає апеляційну скаргу Державної служби України з безпеки на транспорті безпідставною та необґрунтованою, а рішення суду - законним та об`єктивним.
В судовому засіданні позивач не визнав доводи апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, надавши пояснення аналогічні змісту відзиві на апеляційну скаргу.
Інші учасники процесу до судового засідання не з`явилися, про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України). 
Рішення суду зазначеним вимогам закону відповідає не в повній мірі. 
Так, судом було встановлено, що Чорноморське міжрегіональне управління відповідача згідно розпорядження КМУ від 03.03.2020 №196-р було утворене шляхом злиття територіальних органів служби і наданням їм статусу структурних підрозділів центрального апарату відповідача.
Позивача було звільнено з посади наказом від 21.04.2021 р. №509-К з 26.04.2021 р. у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України. Підставою зазначено попередження про вивільнення від 18.11.2020 р. та лист профспілки від 14.12.2020.
Метою наказу було досягнення структури штатного розпису відповідача, затвердженого наказом цього ж відомства від 13.10.2020 р. №390 про введення в дію структури та штатного розпису відповідача та від 15.10.2020 р. 1628-к про попередження про заплановане вивільнення працівників відповідача.
Попередження про наступне вивільнення від 18.11.2020 р. отримане позивачем того ж дня. Профспілка в своєму листі, у т.ч. стосовно позивача вказала, що скорочення штату не відбувається, а навпаки він кількісно збільшується.
Посилання позивача про наявність інших вакантних посад у відзиві не заперечується - надана довідка про вакантні посади станом як на день вручення попередження про вивільнення, так і на день власне звільнення.
Довідка відповідача, що позивач переважного права залишення на роботі не мав, не спростовує його ствердження. Копією трудової книжки підтверджується, що він має безперервний стаж в установі з 17.12.2015. Ця підстава передбачена законом (п.3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України) і враховується як перевага в залишенні на роботі в сукупністю з іншими обставинами даної норми усіх працівників, що вивільняються.
Тому наказ про звільнення позивача підлягає визнанню незаконним з поновленням його на посаді, яку він обіймав.
Доводи про скорочення штату, а не чисельності працівників має підтвердження шляхом порівняння штатних розписів, але це не впливає на висновок про обґрунтованість позову.
Також, приймаючи рішення у справі, суд виходив з того, що у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 
Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим незалежно від вирішення цього спору в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі чи в різних.
Механізм обчислення середньої заробітної плати у випадку вимушеного прогулу визначається Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Кабінетом Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку встановлюється, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до 5 Порядку визначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. При обрахунку розміру середньомісячної заробітної плати використовуються 2 місяці, що передують звільненню, та кількість фактично відпрацьованих робочих днів.
Середньоденний заробіток позивача, як свідчить довідка відповідача, та перевірено судом становить 293,40 грн. Від дня звільнення до дня ухвалення судом рішення минуло 192 робочих дні, виходячи зі графіку роботи для посади 5 робочих днів з двома вихідними на тиждень.
Тому середній заробіток, що підлягає стягненню становить 192 х 293,40 = 56 332,80 грн., з яких підлягають стягненню податки та збори.
Доводи відповідача про отримання вихідної допомоги не впливають на імперативно встановлену потребу компенсувати середній заробіток позивачу за увесь час вимушеного прогулу.
Оскільки позов первісно був пред`явлений до адміністративного суду, суд не вважав, що подача позову до належного суду одразу після прийняття судом рішення про закриття адміністративної справи призвело до пропуску строку.
Переглядаючи рішення в межах доводів апеляційної скарги, надаючи оцінку зібраним у справі доказам, визначаючи юридичну природу спірних  правовідносин і закон, який їх регулює, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною 2 ст. 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно зі статтею 22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації,  реорганізації, банкрутства  або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.  
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, зазначено, що, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Матеріали справи свідчать про те, що штатний розпис Укртрансбезпеки, який діяв у 2019 році, штатний розпис Укртрансбезпеки, який діяв з 01.01.2020 по 14.10.2020, структура Укртрансбезпеки, затверджена наказом від 26.02.2020 № 81 передбачали наявність Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, у якому працював позивач.
Проте, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 р. № 196-р Чорноморське міжрегіональне управління Укртрансбезпеки та управління Укртрансбезпеки у Одеській області, Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області реорганізовані шляхом злиття у Південне міжрегіональне управління Укртрансбезпеки, положення якого дублюються пунктом 2 наказу Укртрансбезпеки від 09.09.2020 № 340.
Відповідно до структури Укртрансбезпеки, яка була затверджена наказом від 09.09.2020 №340, у структурі Укртрансбезпеки відсутнє Чорноморське міжрегіональне управління Укртрансбезпеки, а відповідно до штатного розпису на 2020 рік, затвердженого наказом Укртрансбезпеки від 13.10.2020 № 390, відсутній і відділ державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті.
Таким чином, в Укртрансбезпеці відсутня посада старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на пасажирському транспорті Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, яку обіймав позивач.
При цьому, як стверджує відповідач, починаючи з 2019 року кількість штатних одиниць Укртрансбезпеки залишається незмінною - 613 осіб (підтверджується штатними розписами).
Отже, в Укртрансбезпеці відбулось скорочення штату внаслідок зміни структури штатного розпису, зокрема, посади старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на пасажирському Чорноморського регіонального управління Укртрансбезпеки.
Відповідно до приписів наказу Державної служби України з безпеки на транспорті 1628-К від 15.10.2020 усі працівники Укртрансбезпеки, посади яких були скорочені, в тому числі і позивач, були попереджені про наступне вивільнення у зв`язку із введенням наказом Укртрансбезпеки від 13 жовтня 2020 р. № 390 в дію структури та штатного розпису Укртрансбезпеки у новій редакції.
     Зокрема, 18.11.2020,  ОСОБА_1  отримав попередження за підписом Голови Державної служби України з безпеки на транспорті  ОСОБА_5 ,  відповідно до якого, його повідомили про звільнення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП, не раніше ніж через два місяці з дати ознайомлення з цим попередженням.
Одночасно у зазначеному попередженні, відповідач обґрунтував причини скорочення штату працівників та зазначив, що у зв`язку із веденням наказом Укртрансбезпеки від 13 жовтня 2020 р. № 390 в дію структури та штатного розпису Укртрансбезпеки у новій редакції було скорочено посаду старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на пасажирському транспорті Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, яку обіймав позивач.
Профспілкова організація Укртрансбезпеки надала згоду на звільнення працівників, в тому числі ОСОБА_1 , за умови запропонування за наявності вакансій, посад, які відповідають його займаній посаді, можливо в іншому регіоні, з метою залишення на роботі, що підтверджується листом профспілки Укртрансбезпеки від 14.12.2020 № 91.
    26 квітня 2021р. згідно із наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 21.04.2021 № 509-к «Про звільнення ОСОБА_2 » старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на пасажирському транспорті Чорноморського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки Каніна Є.В., було звільнено із займаної посади відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП.
Проте, судом також було встановлено, що відповідач не запропонував позивачу усіх наявних у нього вакантних посад, як на день вручення попередження про наступне вивільнення, так і на день звільнення позивача.
При цьому наявність вакантних посад не тільки не заперечується відповідачем, а навпаки підтверджується наданою ним інформацією про вакантні посади в Чорноморському міжрегіональному управлінні Укртрансбезпеки (а. с. 99), згідно якої станом на 18.11.2020 року були наявні  наступні вакантні посади: заступник начальника управління-начальник відділу державного контролю за безпекою на транспорті у Херсонській області; головний спеціаліст відділу державного контролю за безпекою на транспорті у Херсонській області; старший державний інспектор державного контролю за безпекою на транспорті Херсонській області; завідувач сектору надання адміністративних послуг у Херсонській області; головний спеціаліст сектору надання адміністративних послуг у Херсонській області. Станом на 21.04.2021 року були наступні вакантні посади: завідувач сектору надання адміністративних послуг у Херсонській області. Станом на 26.04.2021 року - завідувач сектору надання адміністративних послуг у Херсонській області.
Про те, що вакантні посади не пропонувалися позивачу, зазначено як в відзиві на позов, так і в апеляційній скарзі на рішення суду, оскільки вони були запропоновані працівникам, які на думку відповідача мали більше підстав для пропонування їм зазначених вакантних посад з урахуванням наявних у них пільг та переважних прав на відміну від позивача.
  Зазначені обставини свідчать про не виконання відповідачем приписів частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України. За такого суд, розглядаючи спір по суті, з урахуванням зазначених норм КЗпП України, висновків, викладених у згаданій постанові Верховного Суду України, та зазначених обставин справи, дійшов правильного висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог ст. 49-2 КЗпП України, оскільки відповідач не виконав обов`язку ознайомити працівника, який звільняється, з усіма вакансіями на підприємстві, запропонувати йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. 
Отже, висновки суду про задоволення позову відповідають обставинам справи, які встановлені відповідно до процесуального закону, а також узгоджуються з нормами матеріального права, які судом правильно застосовані, тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги з цього питання, у зв`язку з чим вважає доводи апеляційної скарги, що звільнення позивача відбулось у встановленому законодавством порядку, що не було враховано судом першої інстанції, помилковими.
В той же час колегія суддів вважає, що висновок суду про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі, не відповідає наявним у справі доказам. 
Так, відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. 
Частини 2, 3 цієї статті визначають обставини, які мають враховуватись в разі вирішенні питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
Отже, при вивільненні працівників в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій ст. 42 КЗпП України.
За змістом зазначеної норми права коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Як убачається з матеріалів справи позивач не посилався на будь-яких конкретних працівників перед якими має переважне право на залишення на роботі, а суд не перевіряв їх кваліфікацію та продуктивність праці.
Довідка відповідача від 17.06.2021р.(а. с. 93) містить тільки висновок, що відповідно до матеріалів особової справи позивач станом на 26 квітня 2021р. не мав пільг та переважного права залишення на роботі відповідно до ст. 42 КЗпП України. Проте відповідачем не конкретизовано на підставі яких даних і по відношенню до кого із працівників позивач такого права не має.
Врахування переваг на залишення на роботі, на які посилається позивач у позовній заяві, зокрема, наявність тривалого більше 12 років стажу роботи у структурах відповідача, було б можливе лише при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації працівників, які займали рівнозначні посади. 
Проте матеріали справи не містять доказів рівних умов продуктивності праці і кваліфікації працівників, які займали рівнозначні з позивачем посади. 
Згідно ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Більш того, суд відповідно до ч.7 ст.81 ЦПК України не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.
З урахуванням наведеного, виходячи з аналізу наданих сторонами доказів, суд помилково виходив з того, що оскільки позивач має безперервний стаж в установі з 17.12.2015, то ця підстава, як передбачена п.3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України, повинна враховуватися як перевага в залишенні на роботі серед працівників, що вивільняються. Проте даний висновок суду не впливає на правильність прийнятого судом рішення про задоволення позову з урахуванням встановленого судом не виконання відповідачем приписів частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України.
Відхиляє колегія суддів також доводи апеляційної скарги щодо не врахування судом при визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу розміру вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, яка була отримана позивачем, а також суми коштів, виплачених позивачу Державним центром зайнятості у разі перебування його на обліку у Державному центрі зайнятості. 
Перш за все матеріали справи не містять доказів перебування позивача на обліку у Державному центрі зайнятості. Клопотання про витребування таких доказів відповідачем під час розгляду справи судом першої інстанції не заявлялося. Суд же не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.
Крім того, при визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу суд керувався ч.2 ст. 235 КЗпП України, Законом України «Про оплату праці» та Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року.  Суд визначив розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу без вирахування отриманої позивачем суми вихідної допомоги, а також доходу, ймовірно отриманого позивачем у центрі зайнятості.
У частині другій статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У пункті 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року,  передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати в розрахунковому періоді за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
Тлумачення частини другої  ст. 235 КЗпП України та пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.
Роз`яснення, які містяться в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» про те, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України № 3248-15 від 20 грудня 2005 року.
Саме про таке застосування зазначених норм права йде мова в постанові Верховного Суду від 22.05.2019р. у справі № 572/2429/15.
Доводів щодо не згоди з розміром середнього заробітку та періоду, за який він визначений судом, і який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з інших підстав, апеляційна скарга не містить.
   Ствердження про не врахування судом відсутності у відповідача можливості виконати рішення суду у повному обсязі у зв`язку із скороченням посади, на якій був працевлаштований позивач, також не є підставою для скасування рішення суду, оскільки суд першої інстанції навів обґрунтування своєму рішенню у цій частині, а саме послався на судову практику Верховного Суду, зокрема на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.04.2020 у справі № 808/2741/16 (адміністративне провадження № К/9901/21219/18), де чітко визначено, що у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду. 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 лютого 2019 року в справі № 756/6746/16-ц (провадження № 61-17594св18) також зазначено, що у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду.
В той же час, приймаючи остаточне рішення у справі, колегія суддів не погоджується з висновком суду, викладеним в мотивувальній частині рішення про те, що оскільки позов первісно був пред`явлений до адміністративного суду, то подача позову до належного суду одразу після прийняття судом рішення про закриття адміністративної справи не призвела до пропуску строку, виходячи з наступного.
Згідно зі статтями 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Згідно з приписами частини першої статті 258 ЦК України, для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.
Відповідно до  частини 1 статті 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.
 Частина перша статті 261 ЦК України передбачає, що  перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Відповідно до частини другої статті 264 ЦК України позовна давність переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.
За змістом частини першої статті 184 ЦПК України позов пред`являється шляхом подання позовної заяви до суду першої інстанції, де вона реєструється та не пізніше наступного дня передається судді.
Пред`явлення позову до суду являє собою реалізацію позивачем права на звернення до суду. Саме із цією процесуальною дією пов`язується початок процесу у справі.
Згідно з частиною першою статті 187 ЦПК України  суддя відкриває провадження у цивільній справі не інакше як на підставі заяви, поданої і оформленої в порядку, встановленому цим Кодексом.
         Позовна заява подається до судів з дотриманням правил підсудності, визначених главою 2 ЦПК України. Позовна заява оформлюється з додержання вимог, передбачених ЦПК України, за її подання сплачується судовий збір.
За змістом викладеного перебіг позовної давності шляхом пред`явлення позову може перериватися не в разі будь-якого направлення позову поштою, а здійсненого з додержанням вимог процесуального законодавства. Якщо судом у прийнятті позовної заяви відмовлено або її повернуто, то перебіг позовної давності не переривається. Не перериває перебігу такого строку й подача позову з недодержанням правил підсудності. (Правова позиція, викладена в постанові Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 2 грудня 2015 року № 6-895цс15).
Наслідки спливу позовної давності визначені  ст. 267 ЦК України, згідно із частиною четвертою якої сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові. В той же час за частиною п`ятою  статті 267 ЦК України якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.
Згідно матеріалів справи позивач 24 травня 2021р. звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача про скасування наказу №509-к від 21.04.2021, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.04.2021, вважаючи, що його посада відноситься до публічної служби.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021р. було відкрито провадження у справі.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021р. провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до відповідача про скасування наказу №509-к від 21.04.2021, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.04.2021 закрито та роз`яснено, що позивач має право звернутися до відповідного місцевого загального суду за правилами цивільного судочинства.
17 серпня 2021р. позивач звернувся до Ленінського районного суду м. Миколаєва з аналогічним позовом до відповідача про скасування наказу №509-к від 21.04.2021, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.04.2021.  Разом із позовною заявою ОСОБА_1 подав до суду клопотання про поновлення строку звернення до суду за захистом своїх прав ( а. с. 7), про що було зазначено в позові. За такого ствердження відповідача про те, що позивач не звертався до суду з заявою про поновлення строку звернення до суду є хибним.
Обґрунтовуючи вказане клопотання та посилаючись на зазначені вище обставини, позивач вважає, що той факт, що позивач до суду з позовом уперше звернувся з дотримання місячного строку, тривалість розгляду справи (в порядку адміністративного судочинства), невідкладне звернення його до суду з позовом в порядку цивільного судочинства (після закриття провадження у справі у зв`язку з неналежністю розгляду спору в порядку адміністративного судочинства), у своїй сукупності в межах спірних правовідносин свідчать про поважність причин пропуску строку звернення до суду через об`єктивні перешкоди, які не залежали від волі позивача. Тому просив поновити строк звернення до суду з заявою про поновлення на роботі та стягнення компенсації за час вимушеного прогулу.
Як уже зазначалося, за приписом частини п`ятої ст. 267 ЦК України  позивач має право отримати судовий захист у разі визнання судом поважними причин пропуску позовної давності. При цьому саме на позивача покладений обов`язок доказування тієї обставини, що строк звернення до суду був пропущений ним з поважних причин. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17 (провадження № 12-97гс19, пункти 61, 62), від 19 листопада 2019 року у справі № 911/3680/17 (провадження № 12-104гс19, пункти 5.43, 5.44) та у справі № 911/3677/17 (провадження №12-119гс19, пункти 6.43, 6.44).
 При цьому питання щодо поважності цих причин, тобто наявності обставин, які з об`єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини (пункт 23.8 постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 706/1272/14-ц (провадження № 14-456цс18)).
Оцінюючи поважність зазначених причин пропущення позивачем строку звернення до суду, колегія суддів зазначає таке.
 За змістом ст. 267 ЦК України сплив позовної давності сам по собі не припиняє суб`єктивного права позивача на поновлення його трудових прав.
 Закон не наводить переліку причин, які можуть бути визнані поважними для захисту порушеного права, у випадку подання позову з пропуском позовної давності. Тому це питання віднесено до компетенції суду, який розглядає судову справу. При цьому поважними причинами при пропущенні позовної давності є такі обставини, які роблять своєчасне пред`явлення позову неможливим або утрудненим.
 Очевидно, що перебування справи у провадженні судових органів, вчинення в ній передбачених законом дій, на думку добросовісного розсудливого спостерігача, виключає необхідність вчинення процесуальних дій, спрямованих на припинення цього процесу, а саме подачі інших позовів, заяв про закриття провадження у справі тощо. Подібний правовий висновок викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15 травня 2020 року у справі № 922/1467/19.
Крім того, за змістом пункту 4 частини першої статті 257 ЦПК України наявність у провадженні суду справи із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав є підставою для залишення позову без розгляду.
 Враховуючи викладене, зважаючи на факт звернення позивача до адміністративного суду в місячний термін з дня ознайомлення з наказом про звільнення, порушення Миколаївським окружним адміністративним судом 31 травня 2021 року провадження у справі № 400/3623/21 та її тривалий розгляд до 12 серпня 2021 року, і, як наслідок, наявність для позивача підстав вважати, що його права будуть захищені в цьому судовому провадженні, а також звернення позивача до Ленінського районного суду м. Миколаєва з позовною заявою у цій справі 17 серпня 2021 року, тобто через незначний проміжок часу після закриття провадження у адміністративній справі, колегія суддів дійшла висновку про поважність причин пропуску позивачем строку звернення до суду та про необхідність його поновлення.
  За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що строк звернення до суду позивачем не був пропущений, а тому не підлягає поновленню, не відповідає обставинам справи.
В той же час, доводи апеляційної скарги про порушенням судом принципу рівності сторін та надання позивачу не передбаченої законодавством переваги, не знайшли свого об`єктивного підтвердження в ході розгляду справи. 
Враховує колегія також те, що питання чи пропущено строк звернення до суду вирішується не під час відкриття провадження у справі, тому зазначення судом в ухвалі про відкриття провадження у справі про те, що позивачем не пропущено строк звернення до суду із позовом, не могло вплинути на можливість відкриття провадження у справі, так як підстави для відмови у відкритті провадження зазначені в ст. 186 ЦПК України і серед них відсутня така підстава, як пропуск строку звернення до суду.
Приймаючи остаточне рішення у справі, суд апеляційної інстанції враховує, що, як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain, серія A, N 303-A, § § 29-30)). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland, N 49684/99, § 2)).
  З урахуванням викладеного рішення суду в частині вирішення вимог про поновлення строку позовної давності слід скасувати та ухвалити в цій частині вимог нове судове рішення про поновлення позивачу строку звернення до суду з позовною заявою про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в іншій частині судове рішення слід залишити без змін. 
Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, судова колегія, - 
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Державної служби України з безпеки на транспорті задовольнити частково.
  Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2022 року  в частині вирішення вимог про поновлення строку позовної давності скасувати та ухвалити в цій частині вимог нове судове рішення.
  Поновити  ОСОБА_1  строк звернення до суду з позовною заявою про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання її повного тексту в порядку та випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України. 

Головуючий 
Судді

 

Повний текст постанови складено 15 липня 2022 року