Справа № 163/2878/21 	Головуючий у 1 інстанції: Чишій С. С. 	
Провадження № 22-ц/802/575/22  Категорія: 76    	  Доповідач: Киця  С. I.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
24 травня 2022 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Киці С. І.,    
       суддів Данилюк В. А., Шевчук Л. Я., 
секретар судового засідання Савчук Т. Ф.,
з участю:
представників позивача адвокатів Войнаровського О. В., Пилипчука О. П.,

розглянувши цивільну справу за позовом ОСОБА_1  до Запільської гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області, Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради Волинської області, третя особа на стороні відповідача Запільської гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, – ОСОБА_2 , про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою та доповненням до апеляційної скарги відповідача Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради на рішення Любомльського районного суду Волинської області від 28 березня 2022 року,  
         
В С Т А Н О В И В:

       Позивачка  ОСОБА_1 звернулася в грудні 2021 року в суд з позовом до Запільської гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області, Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради Волинської області, третя особа на стороні відповідача Запільської гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_2 , про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Позов мотивує тим, що з  1987 року працює вчителем англійської мови у Запільській гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області (далі – Запільська гімназія). Станом на 01 вересня 2021 року пройшла медичний огляд з допуском до роботи. 05 листопада 2021 року на зборах трудового колективу директор гімназії оголосив та вручив повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, згідно з яким до 05 листопада 2021 року необхідно надати підтверджуючий наявність такого щеплення документ або довідку про абсолютні протипоказання до такого щеплення, в іншому випадку 08 листопада 2021 року буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. 05 листопада 2021 року директор гімназії вручив наказ про відсторонення від роботи з 08 листопада на час відсутності документу про обов`язкове медичне щеплення або іншого документу, що дає підстави продовжувати трудову діяльність в закладі в умовах карантину у зв`язку із поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, без збереження заробітної плати. Вважає цей наказ незаконним, оскільки він грубо порушує її конституційне право на працю, у відповідача не було законних підстав відстороняти її від роботи. Оскаржуваний наказ порушує вимоги Конституції України, Загальної декларації прав людини, Кодексу Законів про працю України. Постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 20202 № 1236, як підзаконний акт, не може встановлювати обмеження праві і свобод громадян, пункт 41-6 цієї постанови, який покладає на керівника роботодавця обов`язок відсторонення працівників від роботи, суперечить Конституції України, а тому не підлягає застосуванню. Оспорюваний наказ, який встановлює обмеження трудових прав позивачки порівняно з іншими працівниками залежно від наявності документів щодо вакцинування проти COVID-19 є дискримінаційним. Відсторонюючи від роботи, відповідач Запільська гімназія позбавляє її можливості працювати і отримувати заробітну плату, що свідчить про примушування в такий спосіб до вакцинації проти COVID-19. Вакцинація є тестовою, здійснюється як клінічні випробовування, медичний експеримент, тому не може бути обов`язковою та не повинна чинитися під тиском (примусом). Відповідач вимагав інформацію про її стан здоров`я в частині проведених щеплень, що складає таємницю про стан здоров`я. Оспорюваний наказ суперечить Законам України «Про захист населення від інфекційних хвороб», «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Професія, до якої належить позивач, не зазначена у Переліку професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням; щеплення проти COVID-19 не внесене до Календаря профілактичних щеплень в Україні, тому не може бути обов`язковим; рішення головного державного санітарного лікаря України та інших відповідних санітарних лікарів на місцях про встановлення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відсутні; подання санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача не вносилось. Повідомлення про відсторонення від роботи це повідомлення про зміну істотних умов праці, порядку і строків повідомлення якого не дотримано. Ефективним способом захисту порушеного права є поновлення у виконанні трудових обов`язків з дати відсторонення від роботи із збереженням усіх трудових та соціальних прав. Так як було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з 08.11.2021 року до дати ухвалення рішення у справі. Просила визнати незаконним і скасувати наказ № 120-аг «Про відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 » від 05 листопада 2021 року та поновити у виконанні трудових обов`язків за посадою вчителя англійської мови у Запільській гімназії Любомльської міської ради з 08 листопада 2021 року; стягнути з Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дати ухвалення рішення суду включно; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення у виконанні трудових обов`язків та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць; стягнути судові витрати.
Рішенням Любомльського районного суду Волинської області від 28 березня 2022 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ директора Запільської гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області № 120-аг від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 ». Зобов`язано Запільську гімназію Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області та відділ освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради Волинської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за період незаконного відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року по дату фактичного допущення до роботи на посаді вчителя англійської мови. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто із Запільської гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області на користь ОСОБА_1 908,00 гривень судового збору. Рішення в частині нарахування і виплатити середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи за один місяць допущено до негайного виконання.
Додатковим рішенням Любомльського районного суду Волинської області від 03 травня 2022 року заяву позивача задоволено частково. Стягнуто із Запільської гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області на користь ОСОБА_1 3000,00 гривень витрат на професійну правничу допомогу. В задоволенні решти вимог заяви відмовлено.
Відповідач Відділ освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради подав апеляційну скаргу на вказане рішення. Покликається на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. Вказує, що наказ № 120-аг від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 » ґрунтується на таких нормативно-правових актах: наказі Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»; п.416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»; ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»; ст. 46, 94 КЗпПУ. ОСОБА_1 відмовилась від отримання повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 05.11.2021 та відмовилась надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, що зафіксовано відповідними актами. Відповідно до роз`яснення Держпраці, роботодавець може відсторонити працівника від роботи, до інших випадків відсторонення, передбачених законодавством, належить відмова або ухилення від профілактичного щеплення працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим, що передбачено ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, який набрав чинності 08.11.2021 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» передбачає, що працівники закладів освіти всіх рівнів, незалежно від типу та форми власності, мають обов`язково отримати щеплення проти COVID-19. ОСОБА_1 станом на 05.11.2021 (06-07 листопада – вихідні) не проінформувала та не надала роботодавцю документу про наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про наявність протипоказань, а з 08.11.2021 ОСОБА_1 згідно розкладу мала проводити уроки. В доповненні до апеляційної скарги вказує, що позивач у цій справі звільнена від сплати судового збору, а тому суд безпідставно стягнув судовий збір з відповідача в користь позивача в сумі 908,00 грн. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити повністю в задоволенні позову в цій справі. Стягнути з ОСОБА_1 понесені судові витрати за подачу апеляційної скарги в сумі 2481,00 грн.
Позивач подала відзив на апеляційну скаргу в якому вказує, що оспорюваний № 120-аг від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 » виданий Запільською гімназією до набрання чинності Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 08.11.2021, та п. 416 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Підстава та порядок відсторонення встановлюється законом, а не підзаконними актами, зокрема, наказом МОЗ чи постановою КМУ. Стаття 46 КЗпПУ лише надає право відсторонення, а не зобов`язує та є бланкетною, оскільки говорить про «інші випадки». Частина 2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачає прямої вказівки для відсторонення від роботи у випадку відсутності щеплення проти COVID-19. Всі лікарські засоби проти COVID-19 перебувають на стадії клінічних випробувань, а природне право людини на відмову від клінічних випробувань захищене ст. 28 Конституції України та підтверджене ст. 281 ЦК України, ст. 8 Закону України «Про лікарські засоби», ст. ст. 29, 42-45 розділ ХІІІ Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я», ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ України від 23.09.2009 № 690 і не може бути обмежено відповідно до ст. 64 Конституції України. Просить залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін. Стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати, пов`язані з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, а саме витрати на професійну правничу допомогу у сумі 4500,00 грн.
Представники позивача в суді апеляційної інстанції апеляційну скаргу не визнали, просили залишити її без задоволення. Представник відповідача Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради Волинської області в суд апеляційної інстанції не з`явився, подав заяву про розгляд справи у його відсутності. Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися.
Суд апеляційної інстанції в складі колегії суддів, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши представників позивача, приходить до висновку, що апеляційну скаргу відповідача необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що станом на 05 листопада 2021 року законодавством не було визначено обов`язку позивача, як працівника закладу освіти, вакцинуватись проти COVID-19, а тому відсутні підстави стверджувати, що на час прийняття оспорюваного наказу позивач відмовилась або ухилилась від проведення такого щеплення, у зв`язку з чим підлягала відстороненню від роботи. Лише з дати набрання Наказом МОЗ № 2153 чинності у позивача виник обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку. Заявлена у позові вимога про поновлення позивача у виконанні нею трудових обов`язків є зайвою і задоволенню не підлягає, оскільки сам факт скасування оспорюваного наказу є підставою для відновлення прав позивача, які вона мала до видання цього наказу, та є підставою для допуску її до роботи. У зв`язку із цим та з урахуванням положень п.4 ч.1 ст.430 ЦПК України не підлягає задоволенню вимога про звернення рішення суду до негайного виконання в частині поновлення позивача у виконанні трудових обов`язків. У розглядуваному випадку позивач не звільнена, а відсторонена від роботи, що по своїй суті є лише призупиненням виконання нею своїх трудових обов`язків. Факт визнання незаконним та скасування судом наказу про відсторонення працівника від роботи сам по собі є достатньою підставою для нарахування і виплати роботодавцем незаконно відстороненому від роботи працівнику заробітної плати з дня відсторонення від роботи до дня фактичного допущення до роботи, оскільки цей період є часом вимушеного прогулу. Визначення відповідачів за позовом є виключним правом позивача. В обґрунтування визначення відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради Волинської області у статусі відповідача представник позивача обґрунтовує виключно отриманням позивачем у цьому відділі заробітної плати. Проте характер спірних правовідносин свідчить про те, що відділ освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради безпосередньо жодних дій (бездіяльності), які б порушували трудові права та інтереси позивача, за захистом яких вона звернулася до суду, не вчиняв. Визначення до стягнення на користь позивача конкретної суми середнього заробітку за час незаконного відсторонення по справі є неможливим, оскільки Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, який затверджений Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, в Україні з 24 лютого 2022 року введений воєнний стан. 25 лютого 2022 року МОЗ прийняв наказ № 380, яким зупинив дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні. Наказ МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380 набрав чинності 01 березня 2022 року, тому з цієї дати відповідач Запільська гімназія повинна була допустити позивача до роботи. Проте в розпорядженні суду була відсутня інформація про те, чи допущена позивач до роботи та з якої дати. Захист прав позивача у цій частині підлягає шляхом зобов`язання Запільської гімназії та відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради провести нарахування і виплату позивачу середнього заробітку з 08 листопада 2021 року по дату фактичного допущення до роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
З таким висновком не можна повністю погодитись. 
       Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює вчителем англійської мови у Запільській гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області.
05 листопада 2021 року позивачу було вручено письмове повідомлення директора Запільської гімназії за № 112 про обов`язкове щеплення проти COVID-19. У повідомленні зазначено, що оскільки з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників гімназії, як закладу освіти, позивачу необхідно у термін до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання для такого щеплення. Одночасно позивача попереджено, що у випадку не надання до вказаного строку одного із наведених документів з 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. Позивача проінформовано про те, що період відсторонення від роботи не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, а також до стажу, що дає право на щорічну відпустку.
05 листопада 2021 року директор Запільської гімназії видав № 120-аг про відсторонення ОСОБА_1 , вчителя англійської мови, від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності на час відсутності документу про обов`язкове медичне щеплення або іншого документу, що дає йому підстави продовжити трудову діяльність в закладі в умовах карантину у зв`язку із поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, без збереження заробітної плати.
       Наказ ґрунтується на нормативно-правових актах: наказі Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»; п.416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»; ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»; ст. 46, 94 КЗпПУ.
Згідно із ч.1 ст.3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
       Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
       Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: 
       - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
       - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; 
- в інших випадках, передбачених законодавством
       У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»). Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
Центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я є Міністерство охорони здоров`я України. 
       У преамбулі Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вказано, що цей Закон визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
       Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. За змістом ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.
       Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі – Перелік № 2153). Цей перелік доповнено наказом МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року.
Нормативно-правовою базою прийняття цього наказу зазначено статтю 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункт 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики.
       Відповідно до Переліку № 2153 з доповненнями, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19,спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
       1. центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
       2. місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
       3. закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
       4. підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади.
       5. установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
       6. підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070).
       Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211, від 20 травня 2020 року № 392 та від 22 липня 2020 року № 641.        Пунктом 416 указаної постанови, визначено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:
       1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі – перелік);
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
       3) взяття до відома, що:
       - на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
       - відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Системний аналіз вищенаведених норм законодавства дає підстави для висновку, що відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництва та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим, як підстава для відсторонення працівника від роботи у відповідності до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відноситься до інших випадків, передбачених законодавством.
       Відсторонення працівника від роботи – один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. 
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
       У справі встановлено, що на позивача поширюється дія Переліку № 2153, тому видача оспорюваного наказу керівником відповідає вимогам постанови КМ України від 09 грудня 2020 року № 1236 і до позивача правомірно застосовано відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством. 
       Позивач не надала документу, що підтверджує проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 до 08 листопада 2021 року, а тому роботодавець правомірно відсторонив її від роботи. Крім цього, позивач не надала доказів щодо наявності у неї абсолютних протипоказань до проведення вище вказаного профілактичного щеплення. Бездіяльність особи по проходженню обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 розцінюється судом як відмова від щеплення. Обов`язок профілактичного щеплення проти COVID-19 не є зміною істотних умов праці.
У розглядуваному випадку відсторонення позивачки від роботи ґрунтувалось на вимогах законодавства, здійснено в спосіб, передбачений законом та існування правових та фактичних підстав.
       У справі «Соломахін проти України» у рішенні від 15 березня 2012 року ЄСПЛ сформулював правовий висновок, за змістом якого примусова вакцинація як примусове медичне лікування означає втручання в право на повагу до приватного життя, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Втручання у фізичну недоторканність заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у регіоні.
У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я її громадян. Позивачка не дотрималася загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону здоров`я людей, і держава визначила законодавством захисний захід – відсторонення від роботи. Тимчасове обмеження права позивачки на працю, яка відмовилася від вакцинації за власним бажанням, а тому була відсторонена від роботи, не є проявом дискримінації, оскільки такі дії вчинені в інтересах суспільства, які превалюють над інтересом однієї особи, ґрунтуються на законі та переслідують законні цілі.
Посилання у позові на те, що уповноважені посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби не звертались з поданням про відсторонення позивачки від роботи, як це передбачено приписами Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а тому наказ про її відсторонення від роботи прийнято з порушенням закону, апеляційний суд відхиляє у зв`язку з таким.
У Преамбулі до цього Закону зазначено, що цей Закон регулює суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, визначає відповідні права і обов`язки державних органів, підприємств, установ, організацій та громадян, встановлює порядок організації державної санітарно-епідеміологічної служби і здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду в Україні. Нормами статті 7 передбачено обов`язки підприємств, установ і організацій (в сфері забезпечення санітарного і епідеміологічного благополуччя населення). Згідно з абзацом шостим частини першої статті 7 Закону, підприємства, установи та організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Приписами статті 42 Закону передбачені заходи щодо припинення порушення санітарного законодавства. Згідно з пунктом «e» частини першої цієї статті, головні державні санітарні лікарі (їх заступники) застосовують такі заходи для припинення порушення санітарного законодавства: внесення власникам підприємств, установ, організацій або уповноваженим ними органам подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, зазначених у абзаці шостому частини першої статті 7 цього закону.
Отже, внесення головним санітарним лікарем подання про відсторонення працівників від роботи є заходом, спрямованим на припинення порушення санітарного законодавства на підприємстві, установі, організації, у разі невиконання вимог законодавства, з однієї сторони, особою, яка зобов`язана пройти обов`язкове профілактичне щеплення, а з іншої сторони, керівником, який допускає бездіяльність і самостійно не виконує приписів законодавства щодо відсторонення такого працівника від роботи.
У даній справі такі обставини відсутні.
Покликання позивачки на недотримання Кабінетом Міністром України процедури встановлення карантину не заслуговує на увагу, оскільки цей нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України на час прийняття оскарженого наказу був чинним, в установленому законом порядку не скасований.
Доводи позивачки про порушення конституційного права на працю, недопустимість обмеження такого права, дискримінаційний характер наказу, апеляційний суд вважає безпідставними. Ці твердження ґрунтуються на вибірковому власному тлумаченні норм законодавства. Всі нормативно-правові акти, на які посилається в позові позивачка і які вважає, що вони суперечать нормам Конституції та обмежують її права, є чинними і не визнанні неконституційними.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Тимчасова втрата заробітної плати це прямий наслідок свідомого рішення позивачки обрати саме такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.
       У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначене ст. 43 Конституції України, оскільки за нею зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людей, зокрема, учасників освітнього процесу.
       Право на медичну таємницю закріплене в Основах законодавства України про охорону здоров`я. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. Право на таємницю про стан здоров`я, закріплене у статті 286 ЦК України. Разом з тим, інформації про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає. Відтак, COVID-сертифікат не є медичною таємницею.
Безпідставними вважає суд апеляційної інстанції доводи позивача про відмову вакцинуватися у зв`язку із запровадженим в Україні, на її думку, медичного експерименту з вакцинації і того, що вакцини не пройшли клінічні випробування. Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про лікарські засоби» лікарські засоби допускаються до застосування в Україні після їх державної реєстрації, крім випадків, передбачених цим Законом. Частинами 1, 6 статті 9-2 вищевказаного Закону визначено, що у зв`язку із поширенням пандемії коронавірусної хвороби (COVID-19) для забезпечення можливості екстреного медичного застосування окремих лікарських засобів, вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів на час дії надзвичайної ситуації та/або карантину у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, такий лікарський засіб, вакцина або інший медичний імунобіологічний препарат для лікування та/або специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19) може підлягати прискореній державній реєстрації у разі прийняття центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, рішення про державну реєстрацію лікарського засобу, вакцини з метою екстреного медичного застосування з урахуванням певних зобов`язань та за певних, визначених цим Законом, умов. У разі настання будь-яких наслідків, спричинених застосуванням таких лікарських засобів, вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для лікування та/або специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19), державою забезпечується здійснення відповідних компенсаційних виплат у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2021 № 95 затверджено Порядок державної реєстрації вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, під зобов`язання для екстреного медичного застосування. Відповідно до пункту 2 вищевказаного Порядку зареєстровано та внесено до Державного реєстру лікарських засобів України згідно із наказами МОЗ України лікарські засоби (медичні імунобіологічні препарати), а саме вакцини КОВІШЕЛД (COVISHIELD), КОМІРНАТІ/COMIRNATY™, CoronaVac, ЯНССЕН, AstraZeneca, Модерна.
Як вбачається зі змісту оскарженого наказу останній прийнято 05.11.2021, однак ним відсторонено від роботи ОСОБА_1 з 08.11.2021 як працівника, що повинен обов`язково пройти профілактичне щеплення проти COVID-19, та яка відмовляється або ухиляється від проведення таких щеплень, крім випадку наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення про що надано відповідний медичний висновок.
Аналізуючи часові рамки прийняття даного наказу та відсторонення особи від роботи суд зазначає, що винесення такого наказу 05.11.2021 не було передчасним, так як відсторонення відбулося саме з 08.11.2021.
З системного аналізу положень Кодексу законів про працю України, Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб, наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 та постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 20.12.2020 (в редакції, станом на 08.11.2021) встановлено, що працівники, визначені Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, можуть бути відсторонені від роботи виключно у разі не проходження обов`язкової вакцинації чи не надання медичного висновку про наявність протипоказань з 08.11.2021. Пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України №1236, яким передбачено обов`язок керівників підприємств, установ та організацій відсторонювати від роботи відповідних працівників набрав чинності з 08.11.2021.
       На підставі досліджених у справі доказів та норм чинного законодавства апеляційний суд дійшов висновку, що відсторонення позивача від роботи було здійснено відповідачем у відповідності до норм чинного законодавства, тому підстави для визнання незаконним і скасування оспорюваного наказу відсутні. 
З огляду на те, що у цій частині позовних вимог апеляційний суд дійшов висновку про їх безпідставність, у решті заявлених позивачем позовних вимог щодо поновлення позивача у виконанні трудових обов`язків за посадою вчителя англійської мови у Запільській гімназії з 08 листопада 2021 року; стягнення з Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дати ухвалення рішення суду належить відмовити, оскільки по своїй суті вони є похідними.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 270 ЦПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.
Отже, таке додаткове рішення, хоча і є окремим процесуальним документом, проте в силу вимог пункту 3 частини першої статті 270 ЦПК України є невід`ємною складовою основного судового рішення.
Суд скасовує рішення суду першої інстанції від 28 березня 2022 року у цій справі, то скасуванню підлягає і додаткове рішення Любомльського районного суду Волинської області від 03 травня 2022 року у цій справі, яким вирішено питання про стягнення судових витрат.
Суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, оскаржуване судове рішення у відповідності до вимог ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову. 
Згідно ч. 1, 7, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Позивачем при зверненні до суду з позовом сплачено 908,00 грн судового збору за одну позовну вимогу – про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, оскільки на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі за вимогами про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Відповідачем при подачі апеляційної скарги сплачено 2 481,00 грн. 
На підставі викладеного, у зв`язку з задоволенням апеляційної скарги відповідача, за вимогами п. 7, 13 ст. 141 ЦПК України необхідно стягнути з  ОСОБА_1  в користь Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради Волинської області 1 362,00 грн судового збору та компенсувати відповідачу Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради понесені ним витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1 119,00 грн.
Керуючись ст. ст. 259, 268, 367, 368, 369, 371, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів

 
П О С Т А Н О В И В:

 
Апеляційну скаргу відповідача Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради Волинської області задовольнити.
       Рішення Любомльського районного суду Волинської області від 28 березня 2022 року та Додаткове рішення Любомльського районного суду Волинської області від 03 травня 2022 року у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.
       В позові ОСОБА_1 до Запільської гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області, Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради Волинської області, третя особа на стороні відповідача, – ОСОБА_2 , про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відмовити.
       Стягнути з ОСОБА_1 в користь Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради Волинської області 1 362,00 грн (одну тисячу триста шістдесят дві гривні 00 коп.) судового збору.
Компенсувати відповідачу Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради Волинської області за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені ним витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1 119,00 грн (одну тисячу сто дев`ятнадцять гривень 00 коп.).
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий                                 

Судді