Номер провадження: 22-ц/813/5252/22 
Справа № 509/2578/21
Головуючий у першій інстанції Козирський Є. С.
Доповідач Цюра Т. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: 
Головуючого: Цюри Т.В.,
Суддів: Комлевої О.С., Сегеди С.М., 
За участю секретаря судового засідання: Лопотан В.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду апеляційну скаргупредставника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Житлово - комунальне підприємство «Таїрове» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди

В С Т А Н О В И В:

У травні 2021 року,  ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Комунального підприємства «Житлово - комунальне підприємство «Таїрове», в якому просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ № 111-К, виданий 27.04.2021 року в.о. директора КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове» ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з адміністративно-господарських питань КП «ЖКП «Таїрове» за вчинення прогулу 22.04.2021 року на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на роботі у КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», код ЄДРПОУ 26601323, з дати звільнення 27.04.2021 р. на посаді заступника директора з адміністративно-господарських питань КП «ЖКП «Таїрове; стягнути з КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», код ЄДРПОУ 26601323, на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 квітня 2021 року по день поновлення на роботі; стягнути з КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», код ЄДРПОУ 26601323, на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) моральну шкоду в розмірі 50000 грн; стягнути з КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», код ЄДРПОУ 26601323, на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) усі судові витрати.
Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Житлово - комунальне підприємство «Таїрове» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - відмовлено. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд скасувати рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2021 року та ухвалити нове рішення, у якому позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити, відповідно до його позовної заяви. 
У відзиві на апеляційну скаргу, директор КП «ЖКП «Таїрове» - Буравльов О., посилаючсиь на її необгрнутованість, просить суд апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2021 року - без змін (а.с.111-115). 
В судове засідання, призначене на 26.05.2022 року,  сторони не з`явилися, про розгляд справи були повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення. 
Від представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 25.05.2022 року на електрону пошту апеляційного суду надійшла заява, у якій представник просить розгляд апеляційної скарги на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2021 року розглянути у його відсутність та відсутність ОСОБА_1 . 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).   Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам не відповідає, з огляду на таке.
Так, судом першої інстанції встановлено, що Наказом № 163-К за підписом директора КП «ЖКП «Таїрове» Гренадьорова А.В. позивача ОСОБА_1 було прийнято на роботу з 28.07.2020 року на посаду заступника директора з технічних питань КП «ЖКП «Таїрове» на підставі його заяви від 27.07.2020 року з випробувальним терміном 2 місцяі (а.с. 11).
Відповідно до доповідної записки складеної 23.04.2021 року начальником юридичного відділу Бурлакою Р.А. на ім`я в.о. директора КП «ЖКП «Таїрове» ОСОБА_5. вбачається, що заступник директора з адміністративно - господарських питань ОСОБА_1 , 22.04.2021 року у період з 13.00 год. до 17.00 год. був відсутній на робочому місці та не виконував свої посадові обов`язки, про що складено акт № 1 від 22.04.2021 року та доповідна записка начальника юридичного відділу Бурлаки Р.А. (а.с. 15,16).
При чому, Актом № 1 від 22.04.2021 року засвідчено факт відсутності заступника директора з адміністративно - господарських питань КП «ЖКП «Таїрове» ОСОБА_1 , на робочому місці 22.04.2021 року в період з 13.00 год. до 17.00 год., вказаний акт було підписано начальником відділу з благоустрою - майстром зеленого господарства ОСОБА_3 , інженером з охорони праці ОСОБА_4 , начальником юридичного відділу Бурлакою Р.А. (а.с. 15).
Також судом встановлено, що 26.04.2021 року ОСОБА_1 на ім`я в.о. директора КП «ЖКП «Таїрове» було подано письмові пояснення, з яких вбачається, що він 22.04.2021 року у період з 13.00 год. до 17.00 год., знаходився на території смт. Таїрове, та контролював роботу працівників з благоустрою (а.с. 17).
Наказом № 111-К від 27.04.2021 року в.о. директора КП «ЖКП «Таїрове», ОСОБА_5 - ОСОБА_6 звільнено з посади заступника директора з адміністративно - господарських питань КП «ЖКП «Таїрове» за вчинення прогулу на підставі п. 4 ст. 40 КЗпАП України, без поважних причин 22.04.2021 року (а.с. 12-13).
Актом від 27.04.2021 р. за підписом начальника юридичного відділу КП «ЖКП «Таїрове», інженера з охорони праці, радника-консультанта директора КП «ЖКП «Таїрове» та начальника відділу з благоустрою майстра зеленого господарства - засвідчено факт фактичного ознайомлення Шаєвського з наказом № 111-К в.о. директора КП «ЖКП «Таїрове» ОСОБА_5. від 27.04.2021 р. «Про звільнення Шаєвського», який відмовився від підпису під наказом та отримавши копію наказу про своє звільнення покинув приміщення адміністративної будівлі КП «ЖКП «Таїрове» за адресою : смт. Таїрове, вул. 40річчя Перемоги, 55 (а.с. 14).
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до п. 3 п. 1 посадової інструкції заступника директора з адміністративно - господарських питань КП «ЖКП «Таїрове» ОСОБА_1., безпосередньо підпорядковується директору підприємства. Також, в посадовій інструкції заступника директора з адміністративно - господарських питань КП «ЖКП Таїрове» ОСОБА_1. не передбачено здійснення контролю за роботою працівників з благоустрою (а.с. 18-19).
Навпаки ОСОБА_1 було порушено п. 6 п. 4 Посадової інструкції в частині порушення внутрішнього трудового розпорядку на підприємстві, а саме його відсутність на робочому місці, про що начальником юридичного відділу Бурлакою Р.А. було доведено цей факт виконуючому обов`язки директора «КП «ЖКП «Таїрове» Яровому В.М. на його вимогу та актом №1 від 22.04.2021 року було посвідчено факт відсутності заступника директора з адміністративно - господарських питань КП «ЖКП Таїрове» ОСОБА_1. на роботі 22.04.2021 року у період з 13 години 00 хв. до 17 години 00 хв. (тобто більше трьох годин).
Ухвалюючи оскаржуване рішення про відмову у задоволенні позову, районний суд виходив з того, що обставини викладені у позовній заяві не знайшли свого підтвердження, та під час розгляду справи представником позивача не було надано суду достатніх та допустимих документальних доказів на підтвердження мотивів і підстав, викладених обставин у позові, які також не знайшли свого підтвердження під час допиту в свідків в судових засіданнях. Більш того, суд вважав, що документально встановлений факт відсутності ОСОБА_1 на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин був доведений під час розгляду справи і допиту свідків, а тому дійшов до висновків щодо необґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1 , і в вважав, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити.
Проте апеляційний суд не може погодитися із таким висновком районного суду, оскільки він не відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч.6 ст. 43 Конституції України - громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Статтями 3, 4 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 передбачено, за метою цієї Конвенції терміни «звільнення» та «припинення трудових відносин» - означають припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця. Трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом ч.1 ст. 3 КЗпП України, трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулює законодавство про працю.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до положень статті 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Порушенням трудової дисципліни є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Прогул є підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня без поважних причин (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).
Разом з тим, прогул є дисциплінарним проступком, тому застосовуючи звільнення, як стягнення за такий проступок, роботодавець з метою встановлення поважності причин відсутності працівника на роботі більше ніж три години зобов`язаний виконати вимоги статей 147, 148, 149 КЗпП України та відібрати у працівника відповідні пояснення.
Згідно з положеннями статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Статтею 149 КЗпП України передбачено порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Перш ніж винести працівникові догану чи звільнити його з роботи, роботодавець повинен отримати від нього письмові пояснення з приводу вчиненого ним дисциплінарного правопорушення. Якщо на підставі такого пояснення працівника роботодавець дійде висновку, що дисциплінарний проступок дійсно мав місце і відсутні будь-які обставини, які можна було б вважати такими, що виключають притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, то роботодавець видає наказ (розпорядження) про застосування дисциплінарного стягнення.
Відповідно до пункту 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Таким чином, у пункті 4 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.
При цьому поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 6 березня 2018 року у справі № 235/2284/17 (провадження № 61-72св17) зроблено висновок, що основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних - є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
Відповідно до сталої судової практики причину відсутності працівника на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником, зокрема: пожежа, повінь (інші стихійні лиха); аварії або простій на транспорті; виконання громадянського обов`язку (надання допомоги особам, потерпілим від нещасного випадку, порятунок державного або приватного майна при пожежі, стихійному лиху); догляд за захворілим зненацька членом родини; відсутність на роботі з дозволу безпосереднього керівника; відсутність за станом здоров`я тощо.
Апеляційним розглядом справи встановлено, що Наказом № 111-К від 27.04.2021 року в.о. директора КП «ЖКП «Таїрове», ОСОБА_5 - ОСОБА_6 звільнено з посади заступника директора з адміністративно - господарських питань КП «ЖКП «Таїрове» за вчинення прогулу на підставі п. 4 ст. 40 КЗпАП України, без поважних причин 22.04.2021 року (а.с. 12-13).
На підтвердження допущених позивачем ОСОБА_6 прогулів, відповідачем надано:
-доповідну записку, складену 23.04.2021 року начальником юридичного відділу Бурлакою Р.А. на ім`я в.о. директора КП «ЖКП «Таїрове» ОСОБА_5., зі змісту якої вбачається, що заступник директора з адміністративно - господарських питань ОСОБА_1 , був відсутній на роботі та не виконував свої посадові обов`язки 22.04.2021 року у період з 13.00 год. до 17.00 год., про що складено акт № 1 від 22.04.2021 року (а.с. 16):
-акт № 1 від 22.04.2021 року, яким посвідчено факт відсутності заступника директора з адміністративно - господарських питань КП «ЖКП «Таїрове» ОСОБА_1 на роботі 22.04.2021 року у період з 13.00 год. до 17.00 год.. Вказаний акт було підписано начальником юридичного відділу Бурлакою Р.А., начальником відділу з благоустрою - майстром зеленого господарства ОСОБА_3 та інженером з охорони праці ОСОБА_4. (а.с. 15).
Також матеріалами справи встановлено, що 26.04.2021 року ОСОБА_1 на ім`я в.о. директора КП «ЖКП «Таїрове» було подано письмові пояснення, з яких вбачається, що він 22.04.2021 року з 13.00 год. до 17.00 год. знаходився на території смт. Таїрове, контролював роботу працівників з благоустрою (а.с. 17).
На думку апеляційного суду, зазначена доповідна записка від 23.04.2021 року та акт №1 від 22.04.2021 року не підтверджують вчинення ОСОБА_1 прогулу без поважних причин, з огляду на таке. 
Так, з наявної у матерілах справи копії посадової інструкції заступника директора з адміністративно господарських питань Комунального підприємтсва «Житлово - комунальне підприємство «Таїрове», затвердженої В.о. директором КП ЖКП «Таїрове» вбачається, що до посадових обов`язків позивача віднесено не тільки здійснення адміністративно - господарської діяльності підприємства, що передбачає виконання трудових обов`язків безпосередньо у робочому кабінеті, а й організація роботи для забезпечення збереженності житлового фонду, організація роботи з профілактичного огляду житлового фонду, організація роботи з планування, обліку та звітності за всіма розділами господарської дільяності підприємства, здійснення контролю за своєчасною підготовкою житлового фонду до опалювального періоду, вживання заходів щодо ліквідації аварійних ситуацій на території, яка обслуговується підприємством, забезпечення дотримання правил пожежної безпеки, утримання у справному стані протипожежних пристроїїв, тощо (а.с. 18-19). Тобто виконання таких трудових обов`язків передбачає безпосереднє перебування на території підприємства, а тому відсутність ОСОБА_1 у робочому кабінеті адмінприміщення не свідчить про відсутність його на робочому місці.
Прогулом вважається відсутність працівника не просто на робочому місці, а на роботі. Робота - поняття ширше, ніж робоче місце, і охоплює підприємство в цілому .
Слід зазначити, що в матералах справи відсутні докази закріплення за ОСОБА_1 конкретного робочого місця. В акті №1 від 22.04.2021 року також не засвідчено факт відсутності ОСОБА_1 на території самого підприємства. 
Крім того, апеляційний суд наголошує, що відсутність працівника повинна відображатись в табелі обліку робочого часу шляхом проставлення літерного коду «НЗ» (нез`явлення з нез`ясованих причин) або цифрового коду «28». Відмітку про відсутність працівника на роботі необхідно проставити в день його нез`явлення на роботі, а в подальшому - проставляти кожного робочого дня, коли він не з`являється на роботі. У разі проставлення такої відмітки зарплата працівнику не нараховується до з`ясування причин його відсутності (ст. 94 КЗпПУ). Якщо ж у табелі обліку робочого часу така відмітка відсутня, це є підставою для нарахування працівнику зарплати за час його відсутності та може надалі трактуватися як підтвердження присутності працівника на робочому місці, оскільки заробітна плата ? це винагорода, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
З наявного у матеріалах справи Табелю обліку робочого часу за квітень 2021 року КП «ЖКП «Таїрове» вбачається, що ОСОБА_1 22.04.2021 року був на роботі та відпрацював 8 годин (а.с. 74), що підтверджує факт присутності позивача ОСОБА_1 22.04.2021 року на роботі. Даний доказ, який було надано до суду відповідачем, є належним та допустимим доказом. 
Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими іелектронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Суд першої інстанції не врахував зазначені вище обставини та помилково дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що звільнення позивача відбулося 27.04.2022 року, вдень коли позивач ОСОБА_1 знаходився на лікарняному (а.с. 21). 
Відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу Законів про працю України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті, а саме: нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і пологах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні).
Таким чином, не можливе звільнення працівника під час перебування на лікарняному у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності за ініціативою власника або уповноваженого ним органу.
З урахуванням вищевикладенного, позовні вимоги ОСОБА_1 про визнаня незаконним та скасування наказу № 111-К, виданого 27.04.2021 року в.о. директора КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове» ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з адміністративно-господарських питань КП «ЖКП «Таїрове» за вчинення прогулу 22.04.2021 року на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України підлягають задоволенню. 
За змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Таким чином, оскільки вимога ОСОБА_1 про поновлення на посаді заступника директора з адміністративно-господарських питань КП «ЖКП «Таїрове є похідною від вимоги про визнання незаконним та скасування наказу, тому її слід також задовольнити. 
Згідно з вимогами ч.8 ст.235 КЗпП України та ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження» прийняте судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню.
Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд зазначає наступне. 
Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.
Отже, статтею 235 КЗпП України та роз`ясненнями викладеними у постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року чітко визначено дії суду при ухваленні рішення про поновлення на роботі, зокрема зазначено про те, що орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Таким чином, оскільки позивач звільнений 27.04.2021року, то період вимушеного прогулу становить з 28.04.2021 року по 06.06.2022 року (момент поновлення прав, тобто день ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі). 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про плату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 № 100 із змінами та доповненнями.
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.
Оскільки звільнення позивача відбулося 27.04.2021 року, тому середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за лютий та березень 2021 року.
Відповідно до довідки КП «ЖКП «Таїрове» від 30.07.2021 року вих. №313, заробітна плата (дохід) ОСОБА_1 за лютий 2021 р. складає - 2858,24 грн., а за березень 2021 року - 7490,56 грн. (а.с. 75), разом за два місяці 1615, 24 грн. (2858,24 грн. +7490,56 грн. = 10348,80 грн.).
Середня заробітна плата ОСОБА_1 на день звільнення становить: (10348,80 грн./2) = 5174,40 грн. в місяць.
В лютому місяці 20 робочих днів, а в березні 22 робочих днів, тобто середньомісячних робочих днів 21.
Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за період з лютого 2021 року по березень 2021 року становила 39,40 грн. в робочий день (5174,40 / 21 = 246,40 грн.).
В постанові Верховного суду у справі №501/2316/15-ц від 26.08.2020 року у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду, Верховний суд зробив наступний правовий висновок щодо правильності обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому зокрема зазначив, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється з дня звільнення особи і закінчується днем її поновлення на роботі.
Враховуючи, що позивач підлягає поновленню на роботі, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення статті 235 КЗпП України щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28.04.2021 року по 06.06.2022 року (день поновлення позивача на роботі), який становить 68499,20 грн., виходячи із наступного розрахунку: 
-період розрахунку: з 28.04.2021 року по 06.06.2022 року (всього 405 днів, з яких 278 робочі дні), тобто вимушений прогул становить - 278 робочих днів;
-середній заробіток за час вимушеного прогулу за вищевказаний період (з 28.04.2021 року по 06.06.2022 року) становить 68499,20 грн. (246,40 х 278 робочі дні = 68499,20 грн.)
Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Що стосується позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з КП «ЖКП «Таїрове» на його користь моральної шкоди у розмірі 50000 грн., то апеляційний суд вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного. 
Пунктом 9 ч. 2 ст. 16 ЦК України передбачено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування моральної шкоди.
Правові засади і гарантії реалізації громадянами права на працю та регулювання трудових правовідносин визначається Кодексом законів про працю України.
Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
Зі змісту ст. 237-1 КЗпП України вбачається, що підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб.
У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» судам роз`яснено, що відповідно до статті 2371 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежновід форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин (статті 3, 4, 11, 31 ЦПК України 2004 року).
КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин.
Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 19 грудня 2018 року у справі № 640/14909/16-ц.
Відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням майна, у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
У зв`язку із тим, що судом апеляційної інстанції встановлено незаконність звільнення позивача ОСОБА_1 з посади, а отже, порушення трудових прав, відповідно до положень ст. 237-1 КЗпП України, ОСОБА_1 має право на відшкодування моральної шкоди. 
Зважаючи на те, що внаслідок неправомірного звільнення ОСОБА_1 зазнав вимушених змін у життєвих та виробничих стосунках, тривалий час був позбавлений можливості заробітку, беручи до уваги, характер та обсяг страждань, яких він зазнав у зв`язку з незаконним звільненням, колегія суддів приходить до висновку про те, що справедливою та достатньою буде компенсація у розмірі 5000 грн. для відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з КП «ЖКП «Таїрове» на користь  ОСОБА_1 .
На підставі наведеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирішуючи спір, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи, тому рішення суду належить скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ст.141 ЦПК України, якою визначено порядок розподілу судових витрат, у зв`язку із частковим задоволенням позовних вимог та апеляційної скарги, з відповідача КП «ЖКП «Таїрове» в дохід держави належить стягнути судовий збір у розмірі 6810,00 грн., з яких:
1.за позовними вимогами, поданими до суду першої інстанції у травні 2021 року:
- про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, (вимога немайнового характеру) - 908 грн.;
- про стягнення середнього заробітку (вимога майнового характеру) - 908 грн.;
- про стягнення моральної шкоди (вимога майнового характеру) - 908 грн, 
а всього - 2724 грн.
2.Відповідно до пункту 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду апеляційної скарги на рішення суду справляється судовий збір в розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви. Тому, розмір судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду у даній справі становить 4086 грн (2724 грн. х 150%).
Отже, з відповідача в дохід держави слід стягнути за подання позовної заяви та апеляційної скарги судовий збір у загальному розмірі 6810,00 грн (2724 грн. - за подання позовної заяви + 4086 грн. - за подання апеляційної скарги).
На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 141, 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд 
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задовольнити частково. 
Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2021 року - скасувати.
Прийняти постанову.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Житлово - комунальне підприємство «Таїрове» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - задовольнити частково. 
Визнати незаконним та скасувати наказ № 111-К, виданий 27.04.2021 року в.о. директора КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове» ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з адміністративно-господарських питань КП «ЖКП «Таїрове» за вчинення прогулу 22.04.2021 року на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на роботі у КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», код ЄДРПОУ 26601323, з дати звільнення 27.04.2021 р. на посаді заступника директора з адміністративно-господарських питань КП «ЖКП «Таїрове.
Стягнути з КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», код ЄДРПОУ 26601323, на користь  ОСОБА_1 (РНОКПП  НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 квітня 2021 року по день поновлення на роботі - 68499 (шістьдесят вісім тисяч чотириста дев`яносто девять) гривень 20 копійок, без утримання податку, зборів й інших обов`язкових платежів. 
Стягнути з КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», код ЄДРПОУ 26601323, на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) моральну шкоду в розмірі 5000 (п`ятьтисяч) гивень.
В іншій частині позовних вимог - відмовити. 
Стягнути з КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», код ЄДРПОУ 26601323 в дохід держави судовий збір у загальному розмірі 6810 (шість тисяч вісімсот десять) гривень, 00 копійок. 
Постанова в частині поновлення на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 06.06.2022 року.

Головуючий                                                                Т.В. Цюра

Судді:                                                                 О.С. Комлева

С.М. Сегеда