ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
04 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 396/386/19
провадження № 51-1304км22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
                                                                                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 15 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12018120230000640, за обвинуваченням  
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 20 грудня 
2017 року за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області 
від 10 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим за ч. 1 ст. 121 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.  
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, за таких обставин.
26 липня 2018 року близько 11:00 ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов у домоволодіння за адресою 
АДРЕСА_2 , де також перебували ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Через невиконання останнім обіцянок стосовно допомоги по господарству, ОСОБА_6 з неприязні умисно задав ОСОБА_9 , який сидів у кріслі, двох цілеспрямованих ударів правою ногою в ділянку обличчя, від чого потерпілий упав на підлогу на правий бік, після чого ОСОБА_6 ще завдав ОСОБА_9 три удари ногою в ділянку тулуба зліва. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому були заподіяні легкі тілесні ушкодження та тяжкі – закрита тупа травма органів черевної порожнини з частковим відривом селезінки, внутрішньочеревна кровотеча. У подальшому, під час надання медичної допомоги, ОСОБА_9 було проведено операцію з видалення селезінки. 
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 15 лютого 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а виправдувальний вирок щодо 
ОСОБА_6 – без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_6 безпідставно виправдано в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому 
ОСОБА_9 . Вважає, що доказам сторони обвинувачення не надано належної оцінки. На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився з висновками місцевого суду стосовно неналежності та недопустимості, як доказів, ухвал слідчих суддів про проведення допитів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , журналів та дисків з аудіозаписами судових засідань, протоколів проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , а також за участю потерпілого ОСОБА_9 . При цьому посилається на те, що порушень вимог ст. 225 КПК з боку органів досудового розслідування не допущено, оскільки на час розгляду клопотань слідчого про допит свідків ОСОБА_11  перебував у розшуку, даних про те, що його захист здійснює адвокат у слідчого та суду не було, а слідчі експерименти проведені з дотриманням вимог ст. 240 КПК. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, чим порушим вимоги ч. 3 ст. 404 КПК. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому за правилами, передбаченими ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Перевіряючи у межах касаційних вимог прокурора ухвалу суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла такого висновку. 
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК. 
Проте апеляційний суд під час розгляду справи в апеляційній інстанції за апеляційною скаргою прокурора з приводу безпідставності виправдання ОСОБА_6 зазначених вимог закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, виправдовуючи ОСОБА_6 в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому 
ОСОБА_9 , місцевий суд визнав неналежними доказами протоколи проведення слідчих експериментів, зокрема, за участю свідків ОСОБА_8 та 
ОСОБА_7 від 27 липня 2018 року та за участю свідка ОСОБА_10 від 28 липня 2018 року. 
Приймаючи таке рішення, місцевий суд послався на те, що ці слідчі дії проведені у формі, що не містить ознак відтворення, а зводилися лише до дачі свідками викривальних показань стосовно обставин заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому з метою їх процесуального закріплення, що не узгоджується з положеннями ст. 240 КПК. Отже, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 95 КПК, їх показання не мають у суді доказового значення.
У зв`язку із цим, ураховуючи приписи ст. 240 КПК, а також практику Верховного Суду, зокрема постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 40/3597/17, колегія суддів звертає увагу на те, що метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії, якими є відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. 
Отримання відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії – слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК 
є документом. 
Як убачається з даних протоколів слідчих експериментів та відеозаписів, долучених до них, свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , окрім пояснень стосовно обставин вчиненого ОСОБА_6 , на місці показували, де знаходилася кожна з осіб, яка перебувала в кімнаті будинку, яким чином та куди ОСОБА_6 завдавав удари потерпілому. Зокрема, свідки  ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за допомогою манекена продемонстрували, як ОСОБА_6 спочатку завдав удари по обличчю ОСОБА_9 , який сидів у кріслі, розташування останнього по відношенню до них, коли той упав, як та куди саме (в яку ділянку тулуба) після цього ОСОБА_6 ще завдав удари потерпілому. Згідно з висновком експерта   ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження, у тому числі тяжкі – закрита тупа травма органів черевної порожнини з частковим відривом селезінки, внутрішньочеревна кровотеча.  Локалізація і характер тілесних ушкоджень у потерпілого відповідають показанням, викладеним свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_10 під час слідчих експериментів. 
Наведене свідчить про те, що місцевий суд під час дослідження зазначених протоколів та відеозаписів до них не надав їм належної оцінки за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, що призвело до передчасного висновку про те, що ці слідчі дії проведені з порушенням ст. 240 КПК та лише процесуально закріплюють викривальні показання свідків.
На зазначені порушення звертав увагу прокурор в апеляційній скарзі, проте такі його доводи залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, який лише продублював висновки суду першої інстанції. Між тим апеляційному суду, перш ніж погоджуватися, належало їх ретельно перевірити і навести власні переконливі висновки з урахуванням наведених вимог закону, чого він не зробив. До того ж прокурор у порядку ч. 3 ст. 404 КПК клопотав про повторне дослідження доказів, проте його клопотання було безпідставно відхилене.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 23 КК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
У контексті цієї справи це означає, що апеляційний суд, переглядаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 404 КПК, мав дати належну оцінку протоколам слідчих експериментів із відеозаписами до них, як окремо, так і в сукупності та взаємозв`язку із висновками експертиз, показаннями свідків, у тому числі ОСОБА_8 , ОСОБА_10 в судовому засіданні, які хоча і заперечили завдання ОСОБА_6 ударів у ділянку тулуба потерпілого, внаслідок яких він отримав тяжкі тілесні ушкодження, проте, не заперечували факту перебування 
ОСОБА_6 у кімнаті будинку та завдання останнім ушкоджень у ділянку голови потерпілого (запотиличників), а також з іншими доказами. 
Крім того, апеляційна інстанція погодилася з рішенням місцевого суду щодо визнання недопустимими доказами ухвал слідчих суддів від 07 та 08 серпня 
2018 року про проведення допитів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , постановлених у порядку ст. 225 КПК, журналів цих судових засідань та дисків з аудіозаписами.
Колегія суддів погоджується з висновками судових інстанцій про те, що допит зазначених свідків 07 та 08 серпня 2018 року було проведено з порушенням порядку, визначеного ст. 225 КПК, ч. 1 якої передбачено, що допит особи відповідно до положень цієї статті може бути проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у кримінальному провадженні.  Оскільки ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, 31 липня 2018 року, то проведення допиту свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у судовому засіданні 07 та 08 серпня 2018 року без належного повідомлення та за відсутності сторони захисту становить порушення вимог ст. 225 КПК та призводить до недопустимості як доказу їх показань.
При цьому посилання прокурора в касаційній скарзі на те, що ОСОБА_6 станом на час проведення судових засідань було оголошено в розшук та на відсутність у слідчого та суду даних про захисника, який мав здійснювати захист підозрюваного, є неприйнятним. Адже мали бути вжиті всі передбачені законом заходи задля повідомлення ОСОБА_6 про вчинення процесуальної дії шляхом надсилання повідомлень за місцем його проживання, розміщення відповідних оголошень та залучення захисника за допомогою центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги для участі в окремій процесуальній дії.
Разом із тим, з приводу визнання недопустимими доказами ухвал слідчих суддів від 07 та 08 серпня 2018 року, колегія суддів звертає увагу апеляційного суду на те, що ухвала слідчого судді в розумінні ст. 84 КПК не є доказом, а тому не підлягає оцінці в контексті вимог ст. 94 КПК. 
Ухвала слідчого судді є процесуальною формою судового рішення і виступає лише правовою підставою для вчинення певної процесуальної дії, зокрема – допиту свідків у порядку ст. 225 КПК під час досудового розслідування, з метою подальшого можливого використання їх показань як доказів під час судового розгляду кримінального провадження по суті пред`явленого обвинувачення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК. 
У той же час, якщо така ухвала постановлена або процесуальна дія проведена з порушенням вимог процесуального закону, саме отримані внаслідок цього докази, не можуть вважатись допустимими з огляду на положення статей 86, 87 КПК.
Таким чином, підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що апеляційним судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог КПК, що перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. Тому, зважаючи на вимоги п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення. 
З огляду на викладене касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 15 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                      ОСОБА_3