КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Апеляційне провадження № 33/824/186/2022
Справа № 752/29167/21
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Ящук Т.І., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,  його захисника - адвоката Доценка В.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 03 грудня 2021 року
про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
 
встановив:
 
Постановою Голосіївського районного суду м. Києва від 03 грудня 2021 року визнано винним  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді громадських робіт строком 30 годин.
Згідно з постановою суду, ОСОБА_1 25 листопада 2021 року близько 21:00 год. у квартирі АДРЕСА_1 вчинив домашнє насильство фізичного характеру відносно співмешканки ОСОБА_2 , а саме: хапав за горло, штовхав. Дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
 
Приймаючи постанову про накладення адміністративного стягнення у виді громадських робіт, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винності ОСОБА_1   у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки його вина підтверджується зібраними по справі та дослідженими судом доказами. Крім того, ОСОБА_1 особисто надав пояснення щодо перебування у стосунках з потерпілою та визнав застосування 25.11.2021 року фізичного впливу на ОСОБА_2 . 
 
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, вважаючи його незаконним, ОСОБА_1 просить скасувати постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 03 грудня 2021 року та закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновки суду першої інстанції  не відповідають фактичним обставинам справи. Суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що він в суді визнав перебування у сімейних стосунках із ОСОБА_2 , та застосування до ОСОБА_2 25.11.2021 р. фізичного впливу. Висновок суду про те, що його вина у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП є доведеною - є помилковим, та не відповідає наявним в матеріалах справи доказам та фактичним обставинам даної справи.
Стверджує, що він не вчиняв адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП щодо ОСОБА_2 , про що вказав у своїх письмових поясненнях та у протоколі про адміністративне правопорушення. Доказами його не винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП є свідок ОСОБА_3 , який не був допитаний в суді першої інстанції. 
Вказує, що мав місце конфлікт, однак, не кожен конфлікт є домашнім насильством у розумінні норм Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». У ОСОБА_1 був відсутній умисел на заподіяння шкоди фізичному здоров`ю потерпілої, у той час, як у цій ситуації мав місце саме конфлікт. Потерпіла сама спровокувала сварку. Він не мав на меті спричинити будь-яку шкоду ОСОБА_2 , та порушити її права і свободи. Він лише просив ОСОБА_2 голосно не кричати в квартирі, яку він орендує. Із ОСОБА_2 він не мав сімейних відносин, у неї відсутні ключі від квартири.
Наголошує, що ніяких негативних та шкідливих наслідків для ОСОБА_2 внаслідок подій 25 листопада 2021 р. не настало. ОСОБА_2 не викликала працівників поліції 25.11.2021 р. Не боялася приходити до нього в квартиру, після подій 25 та 27 листопада 2021 року продовжувала шукати зустрічей. Він не наносив ОСОБА_2 ніяких тілесних ушкоджень. Даним суттєвим обставинам справи суд першої інстанції не надав належної та необхідної оцінки.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Доценко В.О. підтримали доводи апеляційної скарги, просили скасувати постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 03 грудня 2021 року та закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
ОСОБА_2   в судове засідання не з`явилась, будучи належним чином повідомленою про розгляд справи, про причини неявки суд не повідомила, а тому враховуючи положення ч.6 ст. 294 КУпАП судом визнано за можливе розглянути справу за її відсутності.
Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Доценка В.О., дослідивши матеріали справи за протоколом про адміністративне порушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення  справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд, відповідно до  ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
 
Однак, всупереч вказаним вимогам закону, судом першої інстанції не були в повному обсязі з`ясовані та перевірені всі обставини справи, у зв`язку з чим оскаржувана постанова не може бути визнана законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна ( умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
 
Так, згідно диспозиції ч.1 ст. 173-2 КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає, зокрема за вчинення домашнього насильства, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру, внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, полягає у вчиненні домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисному вчиненні будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконанні термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомленні уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
З наведеного випливає, що обов`язковими ознаками об`єктивної сторони даного правопорушення є діяння (будь-які дії фізичного, психологічного чи економічного характеру, в тому числі погрози та образи), його шкідливі наслідки (шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, яка була або могла бути завдана) та причинний зв`язок між діянням та наслідками.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Згідно з п.4,14,17 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»  психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи; 
фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
 
З аналізу наведених вище норм Закону вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч.1 ст.173-2 КУпАП, має місце тоді, коли діяння фізичного, психологічного або економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди.
Отже, обов`язковими елементами складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП,  є умисні дії/бездіяльність та наявність наслідків їх вчинення, зокрема у виді завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, або ж за наявності реальної можливості завдання такої шкоди.
 
Згідно з ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, в тому числі суть адміністративного правопорушення та нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій. Тобто, у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення по даній категорії справ повинні бути чітко відображені не тільки прояви домашнього насильства, а й наслідки.
Натомість, з протоколу про адміністративне правопорушення відносно   ОСОБА_1   вбачається, що в ході складання протоколу можливість настання чи настання фізичної чи психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілій   ОСОБА_2  , встановлена не була.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 452652 від 27.11.2021 року, ОСОБА_1 25.11.2021 року близько 21:00 год. у квартирі АДРЕСА_1 вчинив домашнє насильство фізичного характеру відносно співмешканки ОСОБА_2 , а саме: хапав за горло, штовхав, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
До протоколу додано: рапорт дільничного офіцера поліції Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві Резника М., копію письмових пояснень ОСОБА_1 від 27.11.2021, письмові пояснення ОСОБА_2 від 27.11.2021, фото зображення даних про посвідчення водія ОСОБА_1 з мобільного застосунку "Дія".
З рапорту дільничного офіцера поліції Голосіївського УП ГУНП у м. Києві лейтенанта поліції від 27.11.2021 року судом встановлено, що 27.11.2021 року близько 04:00 год. група МГР-001 відпрацювала виклик за адресою: АДРЕСА_1 , за зверненням ОСОБА_2 з повідомленням, що ОСОБА_1 вчинив відносно неї домашнє насильство, за наслідком чого відносно ОСОБА_1 було складено два протоколи про адміністративне правопорушення.  
В матеріалах справи наявні пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 щодо обставин подій, які відбувались 27.11.2021 року. 
Разом з тим, пояснень ОСОБА_5 щодо конфлікту, який мав місце 25.11.2021 року матеріали справи не містять. 
З письмових пояснень ОСОБА_2 від 27 листопада 2021 року  вбачається, що нею описані  події, що відбувались 27.11.2021 року.  
У цих же письмових поясненнях від 27 листопада 2021 року вона зазначила, що 25 листопада 2021 року близько 21 год. її співмешканець ОСОБА_1 також причинив їй фізичний біль, а саме хапав за горло та піднімав. На її неодноразові зауваження ніяк не реагував. В той день вона працівників поліції не викликала, вирішила, що конфлікт вирішиться.  
Приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні домашнього насильства, суддя у своєму рішенні не врахував відсутність в матеріалах справи пояснень ОСОБА_1 від 25.11.2021 року,  відсутність  у протоколі про адміністративне правопорушення інформації про те, чи могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілої ОСОБА_2 ; також у постанові суд не зазначив, чи могла та чи була такими діями правопорушника завдана шкода фізичному або психологічному здоров`ю потерпілої, тобто наслідки домашнього насильства, що призвело до неповноти з`ясування фактичних обставин справи і як наслідок прийняття незаконного та необґрунтованого рішення.
Обставини домашнього насильства, описані у протоколі ВАБ № 452652 від 27.11.2021 року, не дозволяють зробити висновок про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено наслідки домашнього насильства, що полягають у завданні шкоди ОСОБА_2 внаслідок дій ОСОБА_1 . 
Як вбачається з матеріалів справи, єдиною підставою для складання вищевказаного протоколу стали пояснення ОСОБА_2 від 27.11.2021 року, в яких остання звинувачувала ОСОБА_1 , як свого співмешканця, у застосуванні домашнього насильства під час побутового конфлікту, що стався 25.11.2021 року, на вирішення якого працівники поліції не викликались і обставини цього конфлікту не фіксувались. 
При цьому, пояснень у ОСОБА_1 з приводу конфлікту, що стався 25.11.2021 року, щодо викладених у протоколі обставин вчинення домашнього насильства фізичного характеру відносно співмешканки ОСОБА_2 , а саме: «хапав за горло, штовхав», працівниками поліції відібрані не були.
Крім того, порівнюючи зміст письмових пояснень  ОСОБА_2 та зміст протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , вбачається, що пояснень про те, що ОСОБА_1 її штовхав 25 листопада 2021 року, потерпіла не надавала, жодних доказів таких дій ОСОБА_1 в матеріалах справи немає. Відтак, доказів зазначених у протоколі обставин про те, що ОСОБА_1 штовхав потерпілу - в матеріалах справи немає.
Обставини домашнього насильства, описані у згаданому протоколі, хоча і містять посилання на застосування фізичного насильства, проте в них не описані можливість настання чи настання тих наслідків, які охоплюються складом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості встановлювати, а тим більше вважати доведеними обставини, які не були зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.
У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
 
В апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що з ОСОБА_2 у нього відсутні сімейні відносини, у неї немає ключів від квартири, яку він орендує та відсутні будь-які її речі у цій квартирі, ОСОБА_2 - його колишня співробітниця, яка навідувалась до нього у гості. Відповідно до п. 6.1.2 договору  оренди житла № 587О   від 09.03.2021 року, укладеного  між ОСОБА_1 та ТОВ «Хардін», наймач ОСОБА_1 має право вселяти в квартиру інших осіб для проживання лише за письмовою згодою наймодавця. Оскільки ОСОБА_1 дотримувався умов договору найму квартири, то ОСОБА_2 у вказаній квартирі не проживала, жодних сімейних відносин з нею він не підтримував.
Пояснення учасників справи є взаємовиключними, дані  протоколу про адміністративне правопорушення не містять фактичних даних, які давали б підстави для висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУаАП.
Отже, будь-яких інших належних та допустимих доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 25.11.2021 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП до протоколу долучено не було і до суду не надано. 
Виходячи з вищевикладеного, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст.245, 252, 280 КУпАП, не встановив всі фактичні обставини справи та всі обов`язкові ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, а тому дійшов помилкового висновку про винуватість   ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, перевіривши доводи апеляційної скарги  ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції вважає необхідним за наслідками її розгляду прийняти рішення, яким вказану апеляційну скаргу задовольнити, постанову  Голосіївського районного суду м. Києва від 03 грудня 2021 року - скасувати, а провадження у справі щодо  ОСОБА_1 - закрити, на підставі  п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 цього Кодексу.
Керуючись ст. 294 КУпАП, 
постановив:
 
Апеляційну скаргу   ОСОБА_1  - задовольнити.
Постанову Голосіївського районного суду міста Києва від 03 грудня 2021 року - скасувати, а провадження у справі щодо ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП - закрити  за відсутністю в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду                                          Т.І. Ящук