Справа № 991/2162/21
Провадження №11-п/991/3/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ        

19 квітня 2022 року                                                                         м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
        ОСОБА_5 
за участю: 
секретаря судового засідання – ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду   подання колегії суддів Вищого антикорупційного суду про направлення кримінального провадження №52016000000000372, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 жовтня 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, до іншого суду 
ВСТАНОВИЛА:
24.12.2021 Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі: ОСОБА_9 (головуючий суддя), ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на підставі ухвали від 23.12.2021 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з поданням про направлення кримінального провадження №52016000000000372, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 жовтня 2016 року (судова справа №991/2162/21), до іншого суду.
Подання обґрунтоване тим, що Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо запровадження діяльності Бюро економічної безпеки України та пов`язаного з цим удосконалення роботи деяких державних правоохоронних органів» № 1888-IX від 17.11.2021 р., що набрав чинності 25.11.2021 р., внесено зміни до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК. Відповідно до чинної редакції цієї норми, з урахуванням ст. 33-1 КПК України за критерієм розміру предмета кримінального правопорушення, Вищому антикорупційному суду підсудні справи, зокрема за ст.364 КК України,  в яких предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків). За поданням, згідно  обвинувального акту,  ОСОБА_7  обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України; ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Розмір предмета кримінального правопорушення за інкримінованою статтею КК України не перевищує 2000 прожиткових мінімумів доходів громадян, на момент їх учинення. З огляду на це, з урахуванням усталеної практики, під час якої відбувалась передача справ з інших судів до ВАКС, колегія суддів ВАКС ставить питання про направлення даного кримінального провадження до іншого суду.
До початку судового засідання прокурор САП ОСОБА_12 у зв`язку з наявною безпековою ситуацією в умовах воєнного стану в Україні, подав клопотання про розгляд подання за його відсутності, в задоволенні подання просив відмовити. 
Обвинувачені та їх представники, потерпілі, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового засідання в суд не з`явилися, про причини неприбуття суд не повідомили. Відсутність належним чином повідомлених сторін, згідно ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи подання та матеріали справи, колегія суддів  вважає, що подання колегії суддів ВАКС не підлягає задоволенню з наступних підстав.
За положеннями ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Тобто, визначення підсудності кримінального провадження є важливою складовою забезпечення права особи на справедливий розгляд судом, встановленим законом.
У відповідності до ст. 30 КПК України, у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
Згідно положень ст. 33-1 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209,
211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
У примітці до ст. 45 КК України зазначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Згідно п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-IX від 18 вересня 2019 р., який набрав чинності 22 вересня 2019 року), підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
В судовому засіданні встановлено, що в провадженні ВАКС перебуває судова справа №991/2162/21 по розгляду кримінального провадження №52016000000000372, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 жовтня 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 364 КК України та ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 209, ч. 4 ст. 358 КК України. 
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в період з 14.08.20104 по 05.12.2014 він, обіймаючи посаду заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України (далі – СЗРУ), у м. Київ, діючи умисно за попередньою змовою із ОСОБА_8 та за пособництва ОСОБА_13 вчинив зловживання своїм службовим становищем, а саме – використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи – державного підприємства «Науковий центр точного машинобудування», неправомірно сприяв їй у здійсненні господарської діяльності шляхом забезпечення перемоги вказаної юридичної особи під час організації проведення закупівлі СЗРУ спеціальної техніки – комплексу програмно – технічного управління геопросторовими даними, відомості про принцип дії якого становлять державну таємницю, та подальшого укладення між СЗРУ та ДП «Науковий центр точного машинобудування» договору про закупівлю за державні кошти №572/14 від 28.10.2014 та додаткової угоди до нього №1 від 05.12.2014, внаслідок чого для СЗРУ спричинено тяжкі наслідки у розмірі 2 200 000 гривень. 
ОСОБА_8 згідно обвинувального акту обвинувачується у тому, що в період з 14.08.2014 по 05.12.2014 він, обіймаючи посаду заступника директора 2 департаменту (з 01.09.2014 – директора 2 департаменту 55 Центру) СЗРУ, у м. Київ, діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_7 та за пособництва ОСОБА_13 вчинив зловживання своїм службовим становищем, а саме – використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - державного підприємства «Науковий центр точного машинобудування», неправомірно сприяв їй у здійсненні господарської діяльності шляхом забезпечення перемоги вказаної юридичної особи під час організації проведення закупівлі СЗРУ спеціальної техніки – комплексу програмно – технічного управління геопросторовими даними, відомості про принцип дії якого становлять державну таємницю, та подальшого укладення між СЗРУ та ДП «Науковий центр точного машинобудування» договору про закупівлю за державні кошти №572/14 від 28.10.2014 та додаткової угоди до нього №1 від 05.12.2014, внаслідок чого для СЗРУ спричинено тяжкі наслідки у розмірі 2 200 000 гривень. 
Як вбачається з матеріалів судової справи (а.с.26, т. 1) 18.10.2016 детективом НАБУ ОСОБА_14 було внесено до ЄРДР відомості про початок досудового розслідування кримінального провадження №52016000000000372 за ч. 2 ст. 364 КК України. Згідно інформації з обвинувального акту досудове розслідування даного кримінального провадження здійснювалось Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора. Обвинувальний акт складено та підписано детективом НАБУ ОСОБА_14 та погоджено прокурором САП ОСОБА_12 .
Досудовим розслідуванням встановлено, що Указом Президента України від 20.03.2014 №323/2014 генерал-майора запасу ОСОБА_7 призначено на посаду заступника Голови СЗРУ. Розпорядженням Голови СЗРУ від 10.04.2014 №168/дск «Про розподіл обов`язків між першим заступником та заступником Голови СЗРУ» ОСОБА_7 уповноважено спрямовувати та контролювати організацію в СЗРУ діяльності за напрямками: технічної розвідки, функціонування спеціального та іншого видів зв`язку, технічного захисту інформації та діяльності із застосуванням інформаційних технологій, технічного оснащення підрозділів СЗРУ, тощо. Указом Президента України від 09.10.2017 №312/2017 ОСОБА_7 звільнено з посади заступника Голови СЗРУ. Тобто, в період з 20.03.2014 по 09.10.2017 останній, обіймаючи посаду заступника Голови СЗРУ, постійно виконував організаційно-розпорядчі функції, у зв`язку з чим відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України був службовою особою. 
Обвинуваченого ОСОБА_8 , полковника, наказом Голови СЗРУ від 18.04.2014 №300-ос призначено на посаду заступника директора 2 департаменту СЗРУ, а наказом Голови СЗРУ від 28.08.2014 №600-ос з 01.09.2014 ОСОБА_8 призначено на посаду директора 2 департаменту 55 Центру СЗРУ. Відповідно до п. 5.1 Положення про Департамент технічної розвідки СЗРУ, безпосереднє керівництво Департаментом здійснює його директор, який призначається та звільняється з посади Головою СЗРУ. Відповідно до п. 5.2 вищезгаданого Положення, директор Департаменту приймає рішення з основних питань розвідувальної, оперативно-службової діяльності, мобілізаційної роботи та роботи з кадрами в Департаменті; затверджує плани проведення операцій технічної розвідки, річні плани роботи підрозділів Департаменту та звіти про результати їх виконання; подає керівництву СЗРУ пропозиції щодо змін у структурі та чисельності співробітників(працівників) підрозділів Департаменту, а також призначення на посади та звільнення з посад керівників та співробітників (працівників) структурних підрозділів Департаменту; затверджує посадові (функціональні) обов`язки та інструкції для співробітників Департаменту; визначає перспективні напрямки розвитку технічної розвідки, стратегії та тактики реалізації завдань, покладених на Департамент, керує науковою та науково-дослідною роботою в Департаменті; координує взаємодію Департаменту з навчально-науковим центром підготовки кадрів технічної розвідки Інституту СЗРУ з питань організації післядипломної освіти фахівців технічної розвідки та науково-дослідної роботи; в межах повноважень представляє Департамент у взаємовідносинах з підрозділами СЗРУ, міністерствами, відомствами, установами України, а також на підставі міжнародних договорів – з відповідними підрозділами спецслужб іноземних держав; визначає та реалізує заходи з підвищення ефективності контролю за оперативно-службовою діяльністю підрозділів Департаменту. 
Таким чином, у період з 18.04.2014 по 01.09.2014 ОСОБА_8 , обіймаючи посаду заступника директора 2 департаменту СЗРУ, а з 01.09.2014 – директора 2 департаменту 55 Центру СЗРУ, постійно виконував організаційно-розпорядчі функції, у зв`язку з чим відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України був службовою особою.
Згідно положень ст. 33-1 КПК України, ст. 45 КК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених зокрема ст. 364 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Пунктом 1 ч. 5 ст. 216 КПК України встановлено перелік спеціальних суб`єктів кримінальних правопорушень, які підсудні ВАКС, зокрема, керівник суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, та військовослужбовці вищого офіцерського складу військових формувань, утворених відповідно до законів України. 
З огляду на вищезазначені норми та обставини справи, колегія суддів вважає, що дане кримінальне провадження підсудне саме Вищому антикорупційному суду, оскільки кримінальне правопорушення за ст. 364 КК України, з урахуванням наявності спеціального суб`єкта, передбаченого п.1 ч. 5 ст. 216 КПК України, та, з урахуванням органів досудового розслідування, прямо віднесене згідно ст. 45 КК України, ст. 33-1 КПК України до підсудності Вищого антикорупційного суду.
Вичерпний перелік підстав передачі кримінального провадження з одного суду до іншого передбачено ст.34 КПК України. Зокрема, згідно п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України якщо до початку судового засідання виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності, то воно підлягає передачі на розгляд іншому суду. Правових норм, які б передбачали передачу справи після початку її розгляду по суті іншому суду у зв`язку зі зміною підсудності згідно Закону № 1888-IX від 17.11.2021 р. чинне законодавство України не містить. 
Доводи подання щодо застосування так званої усталеної судової практики передачі справ з інших судів до ВАКС, колегія суддів оцінює критично та вважає хибними. Такі висновки колегії суддів ВАКС суперечать вимогам КПК України щодо справ, підсудних ВАКС. Передача справ з інших судів до ВАКС врегульована спеціальною нормою - п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, де п.п. 4 прямо вказано на необхідність такої передачі. 
Обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні надійшов до ВАКС 29.03.2021 року з дотриманням правил підсудності, а отже він підлягає розгляду судом у встановленому законом порядку з забезпеченням розумних строків розгляду кримінального провадження. 
З огляду на вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження №52016000000000372, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 жовтня 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, підлягає розгляду Вищим антикорупційним судом, а відповідне подання колегії ВАКС задоволенню не підлягає. 
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 30, 33-1, 34, 45, 216 КПК України,
ПОСТАНОВИЛА:
Подання колегії суддів Вищого антикорупційного суду про направлення кримінального провадження №52016000000000372, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 жовтня 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, до іншого, - суду залишити без задоволення. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                         ОСОБА_1 

Судді:                                                   ОСОБА_2 
        ОСОБА_3 
        ОСОБА_4 
        ОСОБА_5