УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 липня 2022 року
м. Київ
справа № 0508/736/12
провадження № 51-1588км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 , 
захисника                                         ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Ворошиловського районного суду м. Донецька від 05 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 14 серпня 2013 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця м. Георгіївська Ставропольського краю Російської Федерації, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше судимого на території Російської Федерації, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 348, ч. 4 ст. 358 КК України.
 
Вступ
ОСОБА_7  21 жовтня 2011 року вчинив замах на вбивство працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.
Окрім того, він же, приблизно в жовтні 2011 року, точного часу слідством не установлено, будучи у м. Донецьку, придбав у невстановленої слідством особи вогнепальну зброю та патрони, яку носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Також 04 жовтня 2011 року ОСОБА_7 , будучи у м. Донецьку, використав завідомо підроблений документ.
Крім того, 15 жовтня 2011 року, будучи у м. Донецьку, таємно викрав майно потерпілої.
Вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 05 березня 2013 року,  залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 348, ч. 4 ст. 358 із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Засуджений звернувся в суд касаційної інстанції скаргою в яких поставив питання про скасування судових рішень щодо нього у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 348 КК України та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Короткий зміст оскаржених судових рішення 
Вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 05 березня 2013 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: 
-         за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; 
-         за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; 
-         за ст. 348 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років;
-         за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 14 серпня 2013 року вирок районного суду залишено без зміни.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватими  у вчиненні інкримінованих злочинів, за наступних обставин.
ОСОБА_7 21 жовтня 2011 року, будучи у м. Донецьку, під час затримання працівниками міліції, діючи з метою умисного вбивства працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків працівника міліції, про що ОСОБА_7 було відомо від лейтенанта міліції ОСОБА_8 , який представився працівником міліції, здійснив два постріли з вогнепальної зброї в життєво  важливий орган - живіт сержанта міліції ОСОБА_9 , спричинивши останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження. При цьому, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежать від його волі, оскільки був роззброєний працівниками міліції. 
Окрім того, він же, приблизно у жовтні 2011 року, точного часу слідством не встановлено, будучи у м. Донецьку, придбав у невстановленої слідством особи вогнепальну зброю та патрони, яку носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Також 04 жовтня 2011 року ОСОБА_7 використав завідомо підроблений документ – паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_10 щоб стати на воєнний облік, а 11 жовтня 2011 року отримав паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_10 .
Крім того, 15 жовтня 2011 року, будучи у АДРЕСА_2 , таємно викрав з автомобіля потерпілої майно, спричинивши останній шкоду на суму 5777 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення першої і апеляційної інстанцій  в частині засудження його за ст. 348 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд.
Стверджує, що в його діях не було умислу на вбивство працівника правоохоронного органу. Крім того, він взагалі не знав, що потерпілий є працівником міліції. Тому вважає, що судами не встановлено наявність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 348 КК України, а отже неправильно застосовано кримінальний закон.
Істотні порушення  кримінально-процесуального закону засуджений вбачає у порушеннях його права на захист як на досудовому слідстві так і в суді апеляційної інстанції. При цьому вказував на застосування до нього незаконних методів слідства, а також про надання слідчими некваліфікованого захисника. Під час апеляційного розгляду зазначає про порушення права на захист, оскільки розгляд був проведений за відсутності захисника. Крім того, вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник підтримав подану скаргу, а прокурор заперечував проти її  задоволення.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Постановою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ  ( далі ВССУ ) від 25 березня 2015 року витребувано кримінальну справу щодо ОСОБА_7 .
Відповідно до розпорядження ВССУ № 2710/38-14 від 02 вересня 2014 року «Про визначення територіальної підсудності справ» та Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у проведенням антитерористичної операції» за Селидівским міським судом Донецької області визначено розгляд справ, що не завершені та перебували у провадженні Ворошиловського районного суду м. Донецька. Проте  Селидівским міським судом Донецької області повідомлено про неможливість виконання вказаної постанови, оскільки справа щодо засудженого в провадження суду не надходила.
Відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 1 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» у разі неможливості передачі матеріалів справи відповідно до встановленої згідно з цим Законом підсудності вчинення необхідних процесуальних дій здійснюється за документами і матеріалами, поданими учасниками судового процесу, за умови, що такі документи і матеріали є достатніми для ухвалення відповідного судового рішення.
У відповідності до п. 11  розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінально процесуального Кодексу України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня  2017 року) кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, з урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів".
Згідно зі ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. 
Відповідно до ст. 398 КПК України 1960 року, касаційний суд вправі скасувати або змінити вирок, ухвалу у разі виявлення: істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильного застосування кримінального закону; невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, однак не вправі втручатись у судові рішення на підставах однобічності або неповноти слідства, чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень щодо неповноти й однобічності слідства, а також невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Переглядаючи справу, суд виходить із фактичних обставин, установлених у судових рішеннях.
У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування судових рішень у зв`язку  з неправильним застосуванням закону  про кримінальну відповідальність, а саме кваліфікацію його дій за ст. 348  КК України та порушення його права на захист і не вказує про недопустимість доказів, покладених в основу судових рішень.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що наявні у матеріалах за касаційною скаргою документи, є достатніми для ухвалення рішення судом касаційної інстанції.
Крім того, касаційний розгляд є можливий за відсутності засудженого ОСОБА_7 , оскільки останній на момент розгляду скарги відбув призначене за оскаржуваним вироком покарання. Крім того, захисник – дружина ОСОБА_7 – ОСОБА_11 була повідомлена про час і місце касаційного розгляду за скаргою засудженого та вказала про своє небажання брати участь у касаційному розгляді та про втрату зв`язку з засудженим.  Засуджений ОСОБА_7 був повідомлений про час і місце  касаційного розгляд  на адресу зазначену ним для листування, електрону адресу та шляхом розміщення оголошення на сайті Верховного Суду, проте жодних клопотань на адресу суду не надходило.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що засуджений ОСОБА_7 повідомлений про розгляд його скарги касаційним судом. Тому, з урахуванням зазначеного, а також його заяви від 26 жовтня  2015 року,  на думку колегії суддів, розгляд  можливо провести за відсутності засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 358 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви суду
Колегія суддів погоджується з рішенням суддів першої та апеляційної інстанції та вважає доводи засудженого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону при розгляді кримінальної справи судами безпідставними, виходячи з наступного.
Так, колегією суддів встановлено, що висновки суду про винуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 348 КК України, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України1960 року. Вирок суду відповідає вимогам ст. ст. 332 - 335 КПК України 1960 року, є законним та вмотивованим.
Суд навів у вироку мотиви, чому він взяв за основу вироку одні докази, та чому відкинув інші. Оцінка усіх зібраних по справі доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності та їх достатності для постановлення вироку. В основу обвинувального вироку судом покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності. 
Так, судом правильно зроблений висновок про вчинення засудженим злочину, передбаченого ст. 348 КК України, на підставі показань потерпілого ОСОБА_9 , який у суді першої інстанції розповів: 21 жовтня 2011 року йому стало відомо, що біля ТЦ «Амстор» у м. Донецьку знаходиться особа, яка здійснює крадіжки з автомобілів. У зв`язку з чим, за наказом керівника він зі своїми співробітниками поїхав до торгового центру. По прибуттю їм зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що переслідує підозрюваного та знаходиться у тролейбусі. Тому вони на автомобілі обігнали тролейбус та зупинилися на зупинці громадського транспорту. Надалі він пішов на зупинку щоб сісти у тролейбус та допомогти ОСОБА_8 у затриманні підозрюваного. Коли під`їхав тролейбус, то з нього вийшли ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_7 , що він працівник міліції. В цей момент він побачив як ОСОБА_7 поклав руку в карман, тому він повідомив останнього, що теж є працівником міліції й попрямував до ОСОБА_12 . У цей момент пролунав постріл. Він разом з ОСОБА_8 намагались затримати ОСОБА_7 , шляхом повалення на землю, проте він здійснював супротив. Надалі ОСОБА_7 направив в область його голови пістолет, але він почав прижимати руку ОСОБА_7 до землі, після чого пролунав другий постріл. Потім підбігли інші працівники міліції та допомогли затримати ОСОБА_7 .
Також в основу вироку були покладені й інші показання свідків: ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які співпадають з показаннями потерпілого. Крім того, в основу обвинувального вироку були покладені і ряд письмових доказів, які були належним чином оцінені судом.
Доводи засудженого про відсутність у нього умислу на вбивство працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, а також доводи про неправильне застосування кримінального закону при юридичній оцінці його дій за ст. 348 КК України належним чином перевірялися районним та  апеляційним судами та обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам і спростовуються перевіреними у кримінальній справі доказами.
Статтею 348 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вбивство або замах на вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, а також члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у зв`язку з їх діяльністю щодо охорони громадського порядку.
Виходячи з положень зазначеної статті основним безпосереднім об`єктом злочину є нормальна службова діяльність працівників правоохоронних органів, авторитет цих органів.
При цьому об`єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні діяння, спрямованого на позбавлення життя зазначених у диспозиції ст. 348 КК України осіб.
Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю умислу у винної особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 24 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Верховний Суд у своїх рішеннях  неодноразово звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності цілі досягнення суспільно – небезпечного результату.
Про наявність прямого умислу можуть свідчити конкретні діяння  винної особи, які завідомо для нього мали потягти за собою смерть потерпілого і не призвели до  бажаного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі. 
З судових рішень видно, що висновок суду щодо спрямованості умислу засудженого ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Як установив суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, ОСОБА_7 був повідомлений, що перед ним перебувають працівники міліції, на їх вимогу піти з ними одразу дістав пістолет та здійснив постріл у потерпілого, що свідчить про умисний характер дій засудженого.
Предметом розгляду судів були і доводи засуджено про те, що постріли він здійснив в наслідок необережного поводження зі зброєю та були спростовані перевіреними доказами, а саме тим, що засуджений тримав зброю на по готові для пострілу і спрямував її саме на працівника міліції. 
З огляду на вказані обставини і характер дій ОСОБА_7 , що відзначаються своєю активністю, знаряддя вчинення протиправного діяння, локалізацію тілесного ушкодження, завданого винним, колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що у діях ОСОБА_7 щодо працівника правоохоронного органу, який виконував свої службові обов`язки, був наявний умисел на вчинення його вбивства, оскільки за наведених обставин ОСОБА_7 не міг не усвідомлювати, що перед ним є працівник правоохоронного органу, який виконує службові обов`язки, та якому він може заподіяти смерть, шляхом пострілу. 
Таким чином, суд оцінив у сукупності показання потерпілого та свідків, письмові докази, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 348 КК України. 
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ст. 348 КК України.
Що стосується істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених під час досудового слідства та апеляційного розгляду.
Засуджений у касаційній скарзі стверджує, що під час досудового слідства йому не було роз`яснено права відмовитись давати показання щодо себе, а також право самостійно обирати захисника.
Окрім того, стверджував, що до нього застосовувались недозволені методи слідства під дією яких, а також у зв`язку з призначенням адвоката не за його вибором, він обмовив себе у вчиненні злочину, передбаченого ст. 348 КК України та вказані показання були у подальшому покладені в основу обвинувального вироку щодо нього.
З матеріалів за касаційною скаргою слідує, що судами перевірялися вказані доводи засудженого та були спростовані з посиланням на наявну в матеріалах справи постанову заступника прокурора м. Донецька від 16 листопада 2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо слідчого ОСОБА_15 за ст. 373 КК України за відсутністю події злочину.
Проте, у зв`язку з відсутністю матеріалів кримінальної справи, суд касаційний інстанції позбавлений можливості перевірити наявність і зміст вказаної постанови. Із урахуванням наведеного твердження засудженого про те, що останній міг оговорити себе на досудовому слідстві, у даному випадку сумніви слід тлумачити на користь цієї особи, то колегія суддів вважає, що з вирку та ухвали слід виключити посилання на показання ОСОБА_7 , які він давав під час допиту в якості підозрюваного.
При цьому колегія суддів дійшла висновку, що виключення показань ОСОБА_7 , наданих ним в якості підозрюваного, з доказової бази, не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у справі, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Окрім того, засуджений у своїй касаційній скарзі стверджує про порушення його права на захист у судді апеляційної інстанції, оскільки розгляд у даному суді відбувся без участі його захисника.
Проте, колегія суддів не може визнати вказані доводи слушними, виходячи з наступного.
Відповідно по положень п. 4 ч. 1 ст. 45 КПК України 1960 року участь захисника при  провадженні  дізнання,  досудового слідства  і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов`язковою, у тому числи, коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув`язнення – з моменту затримання особи чи пред`явлення їй обвинувачення.
Водночас згідно з  ч. 2 ст. 45 цього Кодексу в суді апеляційної інстанції участь захисника у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, є обов`язковою, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого.
За таких обставин, враховуючи, що апеляційний розгляд проводився лише за апеляцією засудженого, апеляційний суд вважав за можливе розглянути кримінальну справу за поданою апеляцією за відсутності захисника, що не суперечить вимогам закону.
До того ж, перевіркою встановлено, що при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_7 апеляційний суд відповідно до ст. 377 КПК України 1960 року навів у своєму рішенні суть зазначених у апеляційній скарзі засудженого доводів, аналогічних доводам його касаційної скарги, ретельно їх перевірив, проаналізував і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження засудженого про безпідставність засудження його за ст. 348 КК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 396 КПК України 1960 року суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 398 КПК України 1960 року для його скасування або зміни.
Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7 за ст. 348 КК України є правильною.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судових рішень не допущено.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
постановив:
Вирок Ворошиловського районного суду м. Донецька від 05 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 14 серпня 2013 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого   ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала остаточна й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                         ОСОБА_3