Номер провадження: 33/813/115/22
Номер справи місцевого суду: 496/3434/21 
Головуючий у першій інстанції Горяєв І.М. 
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2022 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду - Гірняк Л.А.

За участю секретаря – Шлапак А.О.

Захисник особи, яка притягується до
адміністративної відповідальності – Задорожна О.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1  - адвоката Задорожної Олени Володимирівни на постанову судді Біляївського районного суду Одеської області від 17.11.2021 року, якою  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,- 
ВСТАНОВИВ:

ПРОЦЕДУРА:
29.07.2021 року о 08.00 год. поліцейським СРПП ВП №2 ГУНП в Одеській області старшим сержантом Будіш О.І. складено протокол серії ОБ №096740, з якого вбачається, що 29.07.2021 року, ОСОБА_1 о 07.50 годині в Одеській області, на автодорозі М2-28 «Одеса-Южне», керував автомобілем марки «DAF FX105.410», номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю із ротової порожнини, порушення мови, тремтіння рук. Від проходження медичного огляду у встановленому законом порядку та від продуття алкотестеру «Драгер» відмовився в присутності двох свідків.
Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст.130 КУпАП. 
Постановою судді Біляївського районного суду Одеської області від 17.11.2021 року,  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 17000,00 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто з нього на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду представник  ОСОБА_1  – адвокат Задорожна О.В. подала апеляційну скаргу в якій просить:
- скасувати постанову Біляївського районного суду Одеської області від 17.11.2021 року;
- провадження у справі закрити за відсутності у його діях складу такого правопорушення;
- викликати у судове засідання в якості свідків - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
21.01.2022 року апеляційним судом зроблено запит до Відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ГУ ДМС України в Одеській області про надання інформації про зареєстровані місця проживання, зазначених в протоколі свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
23.02.2022 року надійшла відповідь, згідно якого:
- ОСОБА_2 зареєстрований за адресою - АДРЕСА_1 ;
- ОСОБА_3 зареєстрований за адресою - АДРЕСА_2 .
Апеляційним судом зазначені свідки неодноразову викликались в судове засідання, які згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення повертались з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою», «за закінченням терміну зберігання».
Постановою Одеського апеляційного суду від 13.05.2022 року доручено Управлінню патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції забезпечити явку свідків ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 в судове засідання призначене на 10:00 годину 27 травня 2022 року, а контроль за виконанням даної постанови доручено керівнику прокуратури Одеської прокуратури.
Зазначена постанова апеляційним судом направлена на електронну пошту та доставлена до скриньки 16.05.2022 р. о 13:25 год.
Однак в судове засідання, призначене на 27.05.2022 р. на 10.00 год., зазначені свідки не були доставлені, про причини не явки суд не повідомили.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги представник  ОСОБА_1  – адвокат Задорожна О.В. зазначає, що постанова судді винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, не повно з`ясовані усі обставини справи, не надано їм належної оцінки, при винесені оскаржуваної постанови неповно встановлено обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення.
       Зокрема посилається на те, що співробітники поліції запропонували йому підписати пустий бланк протоколу, щоб не гаяти свій та його час.
Права йому не роз`яснювалися, протокол він підписав у відсутності свідків, протокол про інше правопорушення ПДР не складався, постанова не виносилась.
Посилається на те, що йому поліцейськими не було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів на місці зупинки.
Заявник зазначає, що у матеріалах справи відсутнє направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння.
ОСОБА_1 зазначає, що він не відмовлявся від проходження огляду за допомогою технічних засобів на місці зупинки та від медичного огляду у медичній установі.
Зазначає, що в матеріалах справи відсутній відеозапис з нагрудних камер, який свідчить про те, що відео фіксація не здійснювалась, що є порушення вимог «Інструкцію про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», яку затверджено наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 року № 100.
Представник заявника стверджує, що ніяких свідків при складані протоколу не було, однак в матеріалах справи є пояснення свідків: ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , в яких не зазначено час їх складання та в суді першої інстанції вони не були допитані.
Посилається на те, що при складанні адміністративних матеріалів: протоколу про адміністративне правопорушення поліцейськими порушені вимоги ст.ст. 268, 266, 254 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, передбачених Наказами Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 року, «Інструкцію про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», затверджену наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 року № 100, наказ Департаменту патрульної поліції НПУ від 24.11.2015 № 14/1 «Про порядок зберігання, використання відеозапису з відеореєстраторів патрульних». 

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ
Матеріалами справи встановлено, що  до Біляївського районного суду Одеської області надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності –  ОСОБА_1  за ч.1 ст. 130 КУпАП.
З адміністративного протоколу серії ОБ №096740 вбачається, що 29.07.2021 року о 08.00 год. поліцейським СРПП ВП №2 ГУНП в Одеській області старшим сержантом Будіш О.І. складено протокол серії ОБ №096740, з якого вбачається, що 29.07.2021 року, ОСОБА_1 о 07.50 годині в Одеській області, на автодорозі М2-28 «Одеса-Южне», керував автомобілем марки «DAF FX105.410», номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю із ротової порожнини, порушення мови, тремтіння рук. Від проходження медичного огляду у встановленому законом порядку та від продуття алкотестеру «Драгер» відмовився в присутності двох свідків.
Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст.130 КУпАП.
До матеріалів справи долучені письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , в яких зазначено, що ОСОБА_1 відмовився в їх присутності від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі та продуву алкотестера ДРАГЕР. При цьому зазначають, що він не заперечував того факту, що він вживав алкогольні напої та порушенням ПДР був згодний.
В матеріалах справи відсутній відеозапис з нагрудних камер, що свідчить про те, що відео фіксація не здійснювалась та є порушення вимог Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них.
З протоколу вбачається, що посвідчення водія та транспортний засіб у ОСОБА_1 не вилучались. 
Відповідно до довідки інспектора САП ВП №2 Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області – Брінза І. зазначено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності, передбаченою ст. 130 КУпАП не притягувався. Посвідчення водія отримував – серія НОМЕР_2 , але вилучене за ст. 124 КУпАП 25.06.2021 року.
В матеріалах справи відсутнє направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану сп`яніння.

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши суддю, вислухавши пояснення захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оглянувши відеозапис, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до наступного.
Мотивуючи свої висновки про доведеність вини   ОСОБА_1 , суд першої інстанції послався у постанові на те, що він підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, так як в його діях наявні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого цією статтею, за кваліфікуючою ознакою – керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.
Зазначене правопорушення кваліфікується як керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Суд вважав доцільним застосувати до   ОСОБА_1 , адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
З таким висновком погодитись не можна з наступних підстав.
Відповідно до п 2.5 ПДР України, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
? Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з положеннями ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції дослідив матеріали справи, а саме: 
-протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ № 096740 від 29.07.2021 року;
-довідку інспектора САП ВП №2 Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області – Брінза І.;
-письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_4 .
Процесуальний обов`язок, щодо доказування вини, покладено на працівників поліції.
Статтею 272 КУпАП встановлено, що як свідок у справі про адміністративне правопорушення може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, що підлягають установленню по даній справі. На виклик органу (посадової особи), у провадженні якого перебуває справа, свідок зобов`язаний з`явитися в зазначений час, дати правдиві пояснення, повідомити все відоме йому по справі і відповісти на поставлені запитання.
Відповідно до положення пункту «d» частини третьої статті 6 Конвенції, яким кожному обвинуваченому гарантовано право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
В своїй прецедентній практиці даючи тлумачення Конвенції Європейський Суд неодноразово повторював, що з метою забезпечення змагальності процесу всі докази мають, як правило, подаватися у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого. Існують винятки з цього принципу, але вони не можуть призводити до порушення права на захист. За деяких обставин може виникнути потреба у використанні показань, отриманих на етапі розслідування. Якщо підсудному було надано достатню й належну можливість спростувати такі показання при їх оголошенні або на пізнішому етапі провадження, саме по собі їх прийняття як доказів не суперечитиме вимогам пункту 1 та підпункту «сі» пункту З статті 6 Конвенції. Але з цього природно випливає, що в разі, якщо обвинувальний вирок виключно або вирішальною мірою грунтується на показаннях особи, яку обвинувачений (підсудний) не мав можливості допитати особисто чи домогтися її допиту під час розслідування справи або судового розгляду, права сторони захисту виявляються обмеженими настільки, що передбачені статтею 6 Конвенції гарантії виявляються порушеними. Щодо показань свідків, допитати яких у присутності підсудного або його захисника виявилося неможливим, Європейський Суд зауважує, що пункт 1 статті 6 Конвенції, узятий у поєднанні з пунктом 3 статті 6 Конвенції, вимагає від Договірних Сторін ужити конкретних заходів для того, щоб підсудний мав можливість допитати свідків, які свідчать проти нього, чи домогтися їх допиту. Однак, якщо немає підстав звинувачувати органи влади в недостатньо старанних зусиллях із забезпечення підсудному можливості допитати відповідних свідків, відсутність цієї можливості як така не означає необхідності припинення кримінального переслідування. Водночас слід з надзвичайною обережністю ставитися до доказів, отриманих від свідка за обставин, що не давали змоги забезпечити право сторони на захист тією мірою, якою Конвенція завжди вимагає забезпечувати його. Обвинувальний вирок не може грунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не мала можливості спростувати.
Відповідно до частини 1 і 3 (d) статті 6 Конвенції, як загальне правило вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Обвинувачення не може ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою грунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції (пункт 54 Рішення Європейського Суду у справі «Корнєв і Карпенко проти України»),
Суд вважає, що пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 мають одне із вирішальних значень для встановлення вини ОСОБА_1 .
Пояснення свідків спростовуються поясненнями ОСОБА_1 , що потребувало перевірки пояснень свідків «обвинувачення» в судовому засіданні, але як і особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, так і суд позбавлені можливості зробити відповідну перевірку.
Виходячи з вищезазначеного суд не може покласти в основу обвинувачення пояснення зазначених свідків, які не були допитані в ході судового розгляду справи в судовому засіданні.
Інших доказів співробітниками поліції, на підтвердження скоєння   ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, не надано.
Згідно ст.247 КУпАП, (обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення) провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю 
Статтею 62 Конституції України встановленого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом,а також на припущеннях.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною - 17.07.1997 р., дата набрання чинності для України-11.09.1997 р.) та правових позицій, викладених в рішенні Європейського Суду з прав людини про справі «Бендерський проти України (заява № 22750/02 параграф 42)»- відповідно до практики, яка відображає принцип здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись в світлині обставин кожної справи. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином вивчені судом.
З врахуванням зазначеного Одеський апеляційний суд приходить до висновку, що покладання в основу винних дій ОСОБА_1 , щодо притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, письмових пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , які не були допитані в судовому засіданні, є порушенням права на справедливий судовий розгляд. Інші докази на підтвердження його вини матеріали справи не містять, а тому постанова Малиновського районного суду м. Одеси від 08.11.2021 року підлягає скасуванню з закриттям провадження по справі за п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.7, 8, п.1 ч. 1ст. 247, 293, 294 КУпАП суддя,–
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити частково.
Постанову судді Біляївського районного суду Одеської області від 17.11.2021 року – скасувати, провадження у справі відносно нього – закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.        

        
Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк