ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2022 року                                                                           Справа № 924/337/18 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуюча суддя Коломис В.В., суддя Крейбух О.Г. ,  суддя Миханюк М.В. 

секретар судового засідання Романець Х.В.
за участю представників сторін:
позивача - не з`явився;             
відповідача - не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 06 липня 2021 року (повний текст складено 07.07.2021) у справі №924/337/18 (суддя Димбовський В.В.)
за позовом Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кобулетурі Трейдінг"
про стягнення 39051,81 доларів США

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 06 липня 2021 року у справі №924/337/18 в позові дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" до товариства з обмеженою відповідальністю "Кобулетурі Трейдінг" про стягнення 39051,81 доларів США відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, ДП "Старокостянтинівський молочний завод" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Колегією суддів встановлено, що відповідачем у даній справі є юридична особа - нерезидент - Товариство з обмеженою відповідальністю "Кобулетурі Трейдінг", його представництво на території України не зазначено. Юридичною адресою відповідача - ТОВ "Кобулетурі Трейдінг", як вбачається з матеріалів справи, є: Грузія, м. Тбілісі, Вакинський район, Склон Шалви Нуцубідзе, мікрорайон 5, корп.2, кв.2; фактичною адресою є: Грузія, м. Тбілісі, вул. Бакрадзе №2. Тому, суд апеляційної інстанції вважав за необхідне повідомити відповідача - ТОВ "Кобулетурі Трейдінг" про розгляд апеляційної скарги відповідно до вимог ст.ст. 367, 368 ГПК України та Договору між Україною та Республікою Грузія про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах, ратифікованого Україною 22.11.1995.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 06 липня 2021 року у справі №924/337/18. Розгляд апеляційної скарги призначено на 07 лютого 2022 року об 11:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59  у  залі судових засідань  №4. Оформити Доручення про вручення документів у цивільній справі відповідно до Договору між Україною та Республікою Грузія про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах, ратифікованого Україною 22.11.1995. Зобов`язано позивача здійснити нотаріально посвідчений переклад на грузинську або російську мови (за вибором позивача) ухвали суду Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 про відкриття апеляційного провадження у справі №924/337/18 та Доручення про вручення документів у цивільній справі. Посвідчений переклад офіційним перекладачем або нотаріусом на грузинську або російську мови (за вибором позивача) вищевказаних документів подати до Північно-західного апеляційного господарського суду у двох примірниках протягом 14 днів із дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі №924/337/18. Запропоновано Товариству з обмеженою відповідальністю "Кобулетурі Трейдінг" до 07 лютого 2022 року подати до Північно-західного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу в порядку ст.263 ГПК України з доказами надсилання позивачу копії відзиву та доданих до нього документів.
07.09.2021 на адресу апеляційного господарського суду від представника позивача на виконання вимог  ухвали суду від 16.08.2021 надійшли нотаріально посвідчений переклад на грузинську мову доручення про вручення документів, ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 у 2 примірниках кожний.
08.09.2021 судом апеляційної інстанції вищезазначені документи надіслані до Західного міжрегонального управління Міністерства юстиції (м. Львів).
23.09.2021 на адресу апеляційного господарського суду від Західного міжрегонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) надійшов лист №09.2-11/21/1997 від 21.09.2021, в якому повідомлено про направлення доручення Північно-західного апеляційного господарського суду про вручення документів ТОВ "Кобулетурі Трейдінг" - відповідачу у справі №924/337/18 до Міністерства юстиції України.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 справу №924/337/18 перепризначено на 11 квітня 2022 року, оскільки у колегії суддів відсутні докази про вручення відповідачу ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.08.2021.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.04.2022 у справі №924/337/18 розгляд апеляційної скарги відкладено на 23 травня 2022 року об 11:00 год.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.05.2022 у справі №924/337/18 заяву Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 924/337/18 - задоволено. Постановлено судове засідання 23 травня 2022 року о 11:00 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із використанням власних технічних засобів заявника за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".
Судове засідання, призначене на вказану дату та час, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із використанням власних технічних засобів представника Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" не відбулося, у зв`язку з перериванням зв`язку. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо у відповідності до вимог частини 5 статті 197 ГПК України несе учасник справи, який подав відповідну заяву, про що заявника було попереджено в п.4 ухвали ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.05.2022 у справі №924/337/18.
Також колегія суддів зазначає, що станом на 23.05.2022 до суду апеляційної інстанції не повернулося повідомлення про вручення відповідачу ухвали апеляційного господарського суду про призначення справи до розгляду.
Пунктом 6 Закону України "Про приєднання України до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах" від 19 жовтня 2000 року №2052-III встановлено, що якщо всі умови, зазначені у частині 2 статті 15 Конвенції виконано, суддя незалежно від положень частини 1 статті 15 Конвенції може винести рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку документів.
Відповідно до частини 2 статті 15 зазначеної Конвенції, кожна Договірна Держава може заявити, що суддя незалежно від положень частини 1 цієї статті може постановити рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку, в разі коли виконані всі нижчеперелічені умови: a) документ передано одним із способів, передбачених Конвенцією; b) з дати направлення документа сплинув строк, який суддя визначив як достатній для даної справи і який становить щонайменше шість місяців; c) не отримано будь-якого підтвердження, незважаючи на всі розумні зусилля для отримання його через компетентні органи запитуваної Держави.
Таким чином, однією з вимог, при виконанні якої суд може постановити рішення у справі, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку, є закінчення строку з дати направлення документа, який суд визначив як достатній для даної справи і який повинен становити щонайменше шість місяців.
Отже, враховуючи, що термін для виконання компетентним органом судового доручення про вручення відповідачу - Товариству з обмеженою відповідальністю "Кобулетурі Трейдінг" (Грузія, м. Тбілісі, Вакинський район, Склон Шалви Нуцубідзе, мікрорайон 5, корп.2, кв.2) ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 сплинув, оскільки з 21.09.2021 (дати направлення ухвали від 16.08.2021 до Міністерства юстиції України) до 23.05.2022 (дата судового засідання) минуло майже 9 місяців, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи в даному судовому засіданні за відсутності представників сторін за наявними матеріалами у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.
Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 27 серпня 2015 року між Дочірнім підприємством "Старокостянтинівський молочний завод" (продавец/позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кобулетурі Трейдинг" (покупець/відповідач) був укладений договір (контракт) №2708 (далі - договір), відповідно до п.1.1 якого продавець зобов`язався в порядку і на умовах визначених контрактом, по замовленню покупця виробити на власних виробничих потужностях товар під знаком для товарів і послуг покупця, згідно асортименту, затвердженого сторонами в Доповненні №1 (надалі - товар), передати товар покупцю, а покупець зобов`язується його прийняти та оплатити. 
За п.1.2 договору поставка товару здійснюється партіями, відповідно до затвердженого сторонами річним планом поставки товару з помісячним графіком поставок (далі іменується як "Графік поставок"), що визначається сторонами в Додатку №2 до цього Контракту.
Згідно з п.2.1 договору поставка товару здійснюється на умовах поставки FСА: Україна, м Житомир, вул. Заводська, 21 (правила Інкотермс в редакції 2010 року). Додаткові умови поставки обумовлюються сторонами в додатковій угоді до Контракту.
За умовами п.2.2 договору поставка товару відбувається партіями в рамках погодженого сторонами річного Графіку поставок на підставі Додаткових угод.
Згідно з п.п. 2.5-2.7 договору додаткова угода по поставці партії товару здійснюється сторонами на підставі письмової заявки покупця. Заявка покупця повинна містити асортимент, кількість товару, термін і умови поставкитовару. Після підписання Додаткової угоди на поставку товару, покупець не має права відмовитися від прийняття товару.
Відповідно до п. п. 6.1-6.5 договору ціна товару встановлюються за згодою сторін на кожну окрему партію товару визначається в Додатковій угоді на поставку конкретної партії товару. У вартість Товару входить вартість упаковки, а також вартість навантаження, митне оформлення, вартість сертифікатів та інших документів, необхідних для поставки товару. Ціна товару узгоджується сторонами в Додатковій угоді на поставку конкретної партії товару. Валютою цього Контракту і платежів по ньому є долари США. Сума даного договору становить суму поставок всіх партій товару.
Згідно з п.п. 7.1-7.3 договору порядок оплати визначається сторонами на кожну партію товару і уточнюються в додатковій угоді до цього Контракту. Покупець оплачує кожну партію товару за цим договором шляхом здійснення банківських переказів па поточний рахунок продавця, вказаний в реквізитах цього Контракту. Датою оплати за товар вважається дата зарахування грошових коштів на розрахунковий рахунок продавця.
За п.8.1 договору продавець на кожну партію товару зобов`язаний надати наступні документи: (1) рахунок-фактуру; (2) ЗМІ; (3) ветеринарний сертифікат; (4) посвідчення про якість товару; (5) сертифікат походження товару, (б) декларація виробника; (7) протокол ГМО; (8) гігієнічний висновок.
Згідно з п. 13.3 договору (з врахуванням доповнення №1 від 26.12.2016 до контракту (договору) останній складено в двох примірниках російською мовою кожен з яких має однакову силу і діє до 31 грудня 2017 року з дати підписання договору, але в будь-якому випадку до повного виконання обов`язків сторін.
З врахуванням доповнення №2 від 27.08.2017 до контракту (договору) п.12.1 договору викладено в такій редакції: "Всі суперечки і розбіжності, які можуть виникнути між сторонами в результаті різного тлумачення положень, умов або вимог зобов`язань за цим договором або в зв`язку з ним, включаючи його термін дії і остаточне виконання, повинні вирішуватися шляхом переговорів й розумно стислий термін. В разі, якщо сторони не досягнули прийнятного для сторін рішення, то такі спори підлягають розгляду господарським судом за місцезнаходженням продавця на підставі матеріального і процесуального права України".
До договору долучено додаток №1 від 27.08.2015, яким визначено асортимент товару.
24 жовтня 2017 року між сторонами підписано Додаткову угоду №41 на поставку продукту рослинно-вершкового, 82,5% загального жиру в т.ч.10 % м.ж., ТМ "Kobuleturi" брикет 500 г., загальною вагою 10000 кг., загальною вартістю 18435,91 доларів США. Ціна товару встановлена на умовах поставки FCA, Україна, Хмельницька область, м. Староконстантинів, вул. І.Франка, 47 (Інкотермс 2010р.). Валюта - долари США, умови оплати: 20% вартості товару - передоплата, але не пізніше, ніж за день до відвантаження товару, 80% - протягом 5-ти календарних днів з моменту відвантаження товару покупцю. Умови поставки: FCA, Україна, Хмельницька область, м. Староконстантинів, вул. І.Франка, 47 (Інкотермс 2010р.). Срок поставки листопад 2017р. Місце розвантаження товару ООО "Кобулетурі Трейдінг", Грузія, м. Тбілісі, вул. Бакрадзе №2.
На підтвердження виконання вказаної додаткової угоди позивачем до матеріалів справи додано Інвойс №31 від 24.10.2017 на суму 18435,91 доларів США, рахунок-фактуру №39 від 06.11.2017 на суму 18435,91 доларів США, накладну CMR №013024 13.11.2017, митну декларацію (форми МД-2) UA101070/2017/027167.
06 грудня 2017 року між сторонами підписано Додаткову угоду №42 на поставку продукту рослинно-вершкового, 82,5% загального жиру в т.ч.10 % м.ж., ТМ "Kobuleturi" брикет 500 г., загальною вагою 6400 кг., масла 82,5% ТМ "Kobuleturi" брикет 200 г., загальною вагою 2500 кг., масла 82,5% ТМ "Kobuleturi" брикет 500 г., загальною вагою 500 кг., спред 82,5% ТМ "Kobuleturi" брикет 500 г., загальною вагою 600 кг., загальною вартістю 28115,00 доларів США. Ціна товару встановлена на умовах поставки FCA, Україна, Хмельницька область, м. Староконстантинів, вул. І.Франка, 47 (Інкотермс 2010р.). Валюта - долари США, умови оплати: 20% вартості товару - передоплата, але не пізніше, ніж за день до відвантаження товару, 80% - протягом 5ти календарних днів з моменту відвантаження товару покупцю. Умови поставки: FCA, Україна, Хмельницька область, м. Староконстантинів, вул. І.Франка, 47 (Інкотермс 2010р.). Срок поставки грудень 2017р. Місце розвантаження товару ООО "Кобулетурі Трейдінг", Грузія, м. Тбілісі, вул. Бакрадзе №2.
На підтвердження виконання вказаної додаткової угоди позивачем до матеріалів справи додано Інвойс №42 від 06.12.2017 на суму 28115,00 доларів США, рахунок-фактуру №40 від 11.12.2017 на суму 28115,00 доларів США, накладну CMR №428264 19.12.2017, митну декларацію (форми МД-2) UA101070/2017/031771, сертифікати про походження товару №1747423 від 13.11.2017 та №1700675 від 15.12.2017, міжнародні ветеринарні сертифікати АА №014745 та посвідчення про якість (Ф10-53, Ф10-54) від 19.12.2017.
Таким чином, загальна вартість товару, поставленого дочірнім підприємством "Старокостянтинівський молочний завод" товариству з обмеженою відповідальністю "Кобулетурі Трейдинг" становить 46 550,91 доларів США (18435,91+28115,00).
Оскільки ТОВ "Кобулетурі Трейдинг" оплати за поставлений товар згідно Додаткових угод №41 та №42 здійснено не було, 16 квітня 2019 року ДП "Старокостянтинівський молочний завод" звернулось до ТОВ "Кобулетурі Трейдинг" з претензією, в якій просило ліквідувати наявну заборогованість в добровільному порядку. Вказана претензія залишена ТОВ "Кобулетурі Трейдинг" без відповіді та належного реагування.
20 квітня 2018 року між ДП "Старокостянтинівський молочний завод" (сторона-1/позивач), ТОВ "Кобулетурі Трейдинг" (сторона-2/відповідач) та Компанією Dairy Trading Corp (сторона-3) було підписано Доповнення №3 до контракту №2708 від 27.08.2015, згідно п.1.1 якого сторони дійшли згоди залучити сторону-3 до виконання зобов`язання по оплаті товару, поставленого на підставі Додаткової угоди №41 від 24.10.2017 в розмірі 5400,00 доларів США.
Згідно п.п. 2, 3 доповнення №3 покупець передає, а сторона-3 приймає зобов`язання по оплаті поставленого товару в порядку, визначеному п.7 Контракту виходячи з ціни, вказаній в Додатковій угоді №41 від 24.10.2017 до Конракту в розмірі 5400,00 доларів США. Продавець зобов`язується прийняти виконання стороною-3 зобов`язань покупця по оплаті товару, поставленого у відповідності до Додаткової угоди №41 від 24.10.2017 до Конракту в розмірі 5400,00 доларів США.
Крім того, ДП "Старокостянтинівський молочний завод" в рахунок погашення боргу за поставлений товар згідно Додаткової угоди №41 від 24.10.2017 та Інвойсу №41 від 24.10.2017 зарахувало переплату за поставлений товар згідно Додаткової угоди №40 та Інвойсу №40 від 20.07.2017 в розмірі 2099,10 доларів США, яка мала місце в березні-квітні 2018 року та підтверджується "реєстрами документів" за період 29.03.2018 по 05.05.2018.
Таким чином, заборгованість ТОВ "Кобулетурі Трейдинг" за поставлений згідно Додаткових угод №41 від від 24.10.2017 та №42 від 06.12.2017 товар становить 39051,81 доларів США (18435,91+28115,00-5400,00-2099,10).
Враховуючи викладене та зважаючи на те, що ТОВ "Кобулетурі Трейдинг" оплати за поставлений товар згідно Додаткових угод №41 та №42 в добровільному поряду здійснено не було, ДП "Старокостянтинівський молочний завод" звернулось з позовом до Господарського суду Хмельницької області про стягнення з ТОВ "Кобулетурі Трейдинг" заборгованості в розмірі 39 051,81 доларів США.
Місцевий господарський суд, розглянувши подані позивачем документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
З положень ст.509 ЦК України, ст.173 ГК України вбачається, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України та ст.174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Нормами ст.627 ЦК України встановлено свободу договору, тобто відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно зі ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст.628 Цивільного кодексу України). 
За змістом ст.527 ЦК України боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.
Згідно ч.1 ст.530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст.599 ЦК України).
Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. 
Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами виникли правовідносини з договору поставки №2708 від 27.08.2015 (з врахуванням додаткових угод №41 від 24.10.2017 та №42 від 06.12.2017), згідно умов якого сторони взяли на себе зобов`язання з поставки та оплати товару.
Відповідно до п.п. 1,2 ст.712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтею 655 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому (п.1 ст.656 Цивільного кодексу України).
Пунктом 1 ст.691 Цивільного кодексу України визначено, що покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.
У додаткових угодах №41 від 24.10.2017 та №42 від 06.12.2017 сторонами встановлено умови оплати: 20% вартості товару - передоплата, але не пізніше, ніж за день до відвантаження товару, 80% - протягом 5-ти календарних днів з моменту відвантаження товару покупцю.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що ДП "Старокостянтинівський молочний завод" здійснювало відвантаження товару без попередньої оплати, тобто, відправкою товару без передоплати позивачем змінено порядок розрахунків.
Згідно з умовами статті А.4 ІНКОТЕРМС-2010 FCA (Франко-перевізник) продавець зобов`язаний надати товар перевізнику або іншій особі, призначеній покупцем або обраній продавцем у відповідності зі статтею А.3 "а", у названому місці у день чи в межах періоду, що узгоджені сторонами для здійснення поставки.
Поставка вважається здійсненою, зокрема, якщо названим місцем поставки є площі продавця: коли товар завантажений на транспортний засіб, наданий перевізником, що призначений покупцем, чи іншою особою, що діє від імені останнього.
Статтею А.5 ІНКОТЕРМС-2010 FCA (Франко-перевізник) передбачено, що продавець зобов`язаний, з урахуванням положень статті Б.5, нести всі ризики втрати чи пошкодження товару до моменту здійснення його поставки у відповідності з статтею А.4.
З аналізу наведених положень вбачається, що поставка вважається здійсненою, коли товар завантажений на транспортний засіб, наданий перевізником, що призначений покупцем, чи іншою особою, що діє від імені останнього.
Відповідно до ст.ст. 663, 664 Цивільного кодексу України, продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу. Обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлено обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.
Як вже зазначалось вище, за додатковими угодами №41 від 24.10.2017 та №42 від 06.12.2017 визначено порядок оплати - протягом 5-ти календарних днів з моменту відвантаження товару покупцю.
Враховуючи наявні матеріали справи, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що строк виконання зобов`язання відповідача не настав з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів отримання товару відповідачем, або особою, яку відповідач уповноважував отримати товар за нього, або ж отримання товару перевізником, що призначений покупцем, чи іншою особою, що діє від імені останнього.
Як вбачається, позивач як на доказ передачі відповідачу товару за договором поставки №2708 від 27.08.2015 (з врахуванням додаткових угод №41 від 24.10.2017 та №42 від 06.12.2017) посилається на міжнародні товарно-транспортні накладні (CMR) та митні декларації.
Разом з тим, в накладних CMR №013024 від 13.11.2017 та №428264 від 19.12.2017 перевізником вказано "VOROLD TRANS", а у п.50 ("Принципал") митних декларацій UA101070/2017/027167 та UA101070/2017/031771 міститься відмітка - ТОВ "Воролд Транс".
Однак, будь-яких доказів, з яких би вбачалось, що ТОВ "Воролд Транс" являється перевізником відповідача за договором поставки №2708 від 27.08.2015 (з врахуванням додаткових угод №41 від 24.10.2017 та №42 від 06.12.2017), або являвся особою, що діє від імені ТОВ "Кобулетурі Трейдінг", позивачем не подано.
Крім того, в накладній CMR №013024 від 13.11.2017 заповнено п.22 відправником, п.23 перевізником та не заповнено п.24 одержувачем; в накладній CMR №428264 від 19.12.2017 заповнено п.22 відправником, не заповнено п.24 одержувачем та не заповнено п.23 перевізником, міститься відтиск штампу "VOROLD TRANS" у п. 21. Також у вказаних накладних CMR відсутні відмітки про перетинання митного кордону.
Також до матеріалів справи долучено митні декларації (форми МД-2) UA101070/2017/027167, UA101070/2017/031771, в яких відмітка про митний орган відправлення, митний орган призначення (п.53) та нарахування платежів (п.47) не заповнені. В п.50 "Принципал" міститься відмітка ТОВ "Воролд Транс".
Оскільки позивачем не обґрунтовано підстави для стягнення коштів з ТОВ "Кобулетурі Трейдінг" на користь ДП "Старокостянтинівський молочний завод" за договором поставки №2708 від 27.08.2015 з огляду на ненастання строку оплати товару в розумінні положень додаткових угод №41 від 24.10.2017 та №42 від 06.12.2017 та відсутність доказів прийняття товару відповідачем чи його уповноваженою особою, місцевий господарський дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Разом з тим, апеляційним судом не надається оцінка долученим до апеляційної скарги доказам, а саме, копіям Договору-заявки №13/11/2017-01 від 13.11.2017 року, Договору-заявки №19/12/2017-01 від 19.12.2027 року, електронних митних декларацій UA101070/2017/027167 та UA101070/2017/031771, з огляду на наступне.
Згідно зі статтею 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Частиною 2 статті 42 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Слід зазначити, що чинний Господарський процесуальний кодекс України має на меті забезпечити своєчасний розгляд справ і правову визначеність, унеможливити зловживання процесуальними правами та підвищити ефективність судочинства в цілому, для чого встановлено точний порядок та присічні строки вчинення процесуальних дій, визначено стадії судового процесу, запроваджено розумні обмеження, у тому числі щодо подання доказів.
Саме тому всі процесуальні дії суду та учасників процесу повинні вчинятися своєчасно для того, щоб під час підготовки справи до розгляду не залишилося невирішених питань, які можуть затримати розгляд справи по суті.
У статті 80 ГПК чітко врегульовано порядок та строки подання доказів учасниками справи. Так, за частиною 2 вказаної статті позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (частини 4, 5 вказаної статті).
Згідно ч.2 ст.164 ГПК України позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Системний аналіз статей 80, 164, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких також покладений на учасника справи (у даному випадку - позивача).
Надання судом апеляційної інстанції оцінки доказам, які були подані стороною у справі лише до суду апеляційної інстанції (додані до апеляційної скарги) без дослідження причин неподання цих доказів до суду першої інстанції є порушенням вимог статей 80 та 269 ГПК України. Вказане з урахуванням положень статті 282 ГПК України означає, що суд апеляційної інстанції, приймаючи додаткові докази, має викладати мотивувальну частину своєї постанови із зазначенням відповідного обґрунтування заявником неможливості їх подання до суду першої інстанції та з оцінкою апеляційною інстанцією такого обґрунтування (Постанова КГС ВС від 23.07.2019 у справі № 917/2034/17).
Основними засадами судочинства, закріпленими у ст.129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен додержуватись норм процесуального права.
Відповідно до ст.124, п.п. 2, 3, 4 ч.2 ст.129 Конституції України, ст.4-2, 4-3 ГПК України, основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Приймаючи від сторони у справі нові докази у справі, суд апеляційної інстанції задля дотримання принципу рівності та змагальності сторін повинен надати оцінку поясненням та доводам іншої сторони у справі щодо нових доказів.
Суд враховує, що одним із елементів права на суд (окрім права на доступ) є принцип процесуальної рівноправності сторін, або так званий принцип "рівної зброї" ("equality of arms"), згідно з яким кожній стороні має бути надано розумну можливість подати обґрунтування своєї позиції за умов, які б не ставили цю сторону у становище істотно невигідне по відношенню до опонента.
Цей принцип вимагає насамперед рівності сторін спору в їхніх процесуальних можливостях щодо подання доказів і пояснень у судовому провадженні (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands" від 27.10.1993 та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996).
Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює позивачу більш сприятливі, аніж відповідачу умови в розгляді конкретної справи.
Як вбачається, ДП "Старокостянтинівський молочний завод" до апеляційної скарги було додано копії Договору-заявки №13/11/2017-01 від 13.11.2017 року, Договору-заявки №19/12/2017-01 від 19.12.2027 року, електронних митних декларацій UA101070/2017/027167 та UA101070/2017/031771.
З матеріалів господарської справи вбачається, що позивач до суду першої інстанції даних доказів не надавав.
Також при поданні позовної заяви позивачем не було зазначено, що ним не може бути подано будь-який доказ (в тому числі докази, з яких би вбачалось, що ТОВ "Воролд Транс" являвся перевізником відповідача за договором поставки №2708 від 27.08.2015) при поданні позову. Крім того, позивач не просив суд у поновлені строку для подачі доказу, та не обгрунтовував будь-яким чином неможливість подання доказів у встановлений законодавством строк, як і не заявляв клопотань про їх витребування. Вказані дії залежали виключно від суб`єктивної поведінки позивача, який несе ризик вчинення або не вчинення певної процесуальної дії.
Разом з тим, апелянт надаючи вказані докази, враховуючи, що останні подані лише в суді апеляційної інстанції, тобто є новими доказами, не подав клопотання про прийняття вказаних доказів, як і не обгрунтував неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
У постанові Верховного Суду від 03.04.2019 у справі №913/317/18 зазначено, що в силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, сутність яких викладено в статтях 13, 14 ГПК, а також положеннях статті 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду. Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Оскільки, скаржник не надав доказів неможливості подання до суду першої інстанції копій Договору-заявки №13/11/2017-01 від 13.11.2017 року, Договору-заявки №19/12/2017-01 від 19.12.2027 року, електронних митних декларацій UA101070/2017/027167 та UA101070/2017/031771 з причин, що об`єктивно не залежали від нього у порядку передбаченому ст.269 ГПК України, а наведені позивачем обставини неподання цих доказів суду першої інстанції (невитребуванням цих доказів судом першої інстанції) не визнаються судом апеляційної інстанції поважними, з огляду на те, що докази, які подав апелянт не були предметом дослідження суду першої інстанції із наданням оцінки тим фактичним обставинам, на яких ґрунтуються вимоги апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази не можуть бути прийняті та оцінені судом апеляційної інстанції в силу ст.269 ГПК України, оскільки їх прийняття буде порушенням принципу рівності усіх учасників процесу перед законом і судом.
При цьому, колегія суддів зазначає, що прийняття відповідних документів матиме наслідком порушення норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.   
Керуючись ст.ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
                            
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод"   залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 06 липня 2021 року у справі №924/337/18   залишити без змін.   
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.
4. Справу №924/337/18 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "25" травня 2022 р.

Головуюча  суддя                                                                       Коломис В.В. 

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.  

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.