Постанова                                                  
Іменем України
15 червня 2022 року
м. Київ
справа № 753/572/20
провадження № 61-21361св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Червинської М. Є. (суддя-доповідач),
суддів: Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., Коротуна В. М.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - Служба у справах дітей Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 на заочне рішення Дарницького районного суду м. Києва в складі судді Комаревцевої Л. В. від                07 травня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду в складі колегії суддів: Вербової І. М., Соколової В. В., Нежури В. А. від 24 листопада 2021 року,
ВСТАНОВИВ:
1.Описова частина
Короткий зміст заяви
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до                       ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місяця проживання дитини.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 01 квітня 2011 року сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішенням Дарницького районного суду м. Києва 13 листопада 2015 року. У період шлюбу у сторін народився син, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Починаючи з червня 2019 року неповнолітній син ОСОБА_3 почав проживати разом з батьком. Позивач зазначає, що за час проживання сина разом з ним, покращились якісні показники його навчання, зменшилась кількість пропущених занять, син став більш відкритим до спілкування з однолітками та вчителями. На думку позивача, з червня 2019 року відповідачка ухиляється від виконання своїх батьківських обов`язків, зокрема, не надає матеріальної допомоги на утримання сина, не піклується про його стан здоров`я, фізичний, моральний та духовний розвиток, не цікавиться його життям та не спілкується з ним. Ураховуючи вищенаведене, позивач вважає, що його позовні вимоги підлягають задоволенню.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Заочним рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 07 травня                   2020 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визначено місце проживання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком - ОСОБА_1 . Вирішено питання про судовий збір.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що  проживання малолітнього сина з батьком, буде відповідати інтересам дитини, яка потребує постійного догляду та турботи у зв`язку з фізіологічними особливостями, позитивно сприятиме його розвитку як психологічному так і фізичному.
Короткий зміст постанови апеляційного суду
Постановою Київського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення. Заочне рішення Дарницького районного суду м. Києва від 07 травня 2020 року залишено без змін.
Апеляційний суд погоджуючись з висновками суду першої інстанції зазначив про те, що місцевий суд дослідивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, виходячи з норм чинного законодавства України, з метою  забезпечення найкращих інтересів малолітньої дитини ОСОБА_3 , дійшов обгрунтованого висновку щодо наявності підстав для визначення його місця проживання з батьком.
Аргументи учасників справи
Узагальнені доводи вимог касаційної скарги
У грудні 2021 року ОСОБА_2 звернулася засобами поштового зв`язку до Верховного Суду з касаційною скаргою на заочне рішення Дарницького районного суду м. Києва від 07 травня 2020 року та постанову Київського  апеляційного суду від 24 листопада 2021 року, у якій просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову в позові.
Касаційна скарга мотивована тим, що на момент прийняття постанови апеляційним судом, малолітній дитині - ОСОБА_3 виповнилось                     10 років. А тому місце проживання дитини, яка досягла 10 років, визначається за згодою батьків та самої дитини, але таку згоду дитини судом проігноровано та не надано можливість бути заслуханою в ході судового розгляду.
Підставою касаційного оскарження заявник зазначає неправильне  застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме суд застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня                  2018 року в справі № 402/428/16-ц (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
Узагальнені доводи відзиву на касаційну скаргу
У травні 2022 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу ОСОБА_2 , у якому просить зазначену касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. Зазначає, що оскаржувані судові рішення є законними, обґрунтованими і ухваленими з додержанням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що апеляційний суд переглядав в апеляційному порядку законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, яке було ухвалено за рік до того, як дитині виповнилося 10 років.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Ухвалою Верховного Суду від 24 січня 2022 року відкрито провадження у вказаній справі та витребувано цивільну справу № 753/572/20 з Дарницького районного суду м. Києва.
Зазначена справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду 
від 30 травня 2022 року вказану справу призначено до судового розгляду. 
Фактичні обставини справи, встановлені судом
Суд установив, що ІНФОРМАЦІЯ_1 народився ОСОБА_3 , батьками якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада                 2015 року, шлюб зареєстрований між ОСОБА_1 та                     ОСОБА_2 - розірвано.
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2015 року визнано мирову угоду, укладену між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , згідно якої, зокрема, сторони визначили, що після розірвання шлюбу між ними, син ОСОБА_3 залишається проживати разом з матір`ю, про сплату ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання сина у вигляді твердої грошової суми, розмір якої, за домовленістю сторін встановлений у розмірі не менше ніж 7 000 грн.
Відповідно до довідки виданої Дарницьким УП ГУНП у м. Києві від 05 грудня 2019 року, під час проведення перевірки було здійснено вихід за адресою:                  АДРЕСА_1 , де консьєрж та мешканка будинку повідомили, що у квартирі НОМЕР_1 у вказаному будинку проживає батько з сином на протязі восьми місяців. ОСОБА_1 надав довідку ОСББ про те, що у вказаній квартирі дійсно проживає малолітній ОСОБА_3 .
Згідно довідки ОСББ «Позняки-Комфорт» № 37 від 14 листопада 2019 року, у квартирі АДРЕСА_3 дійсно проживають ОСОБА_1 та його син ОСОБА_3 
24 березня 2016 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 укладено договір оренди житлового приміщення, предметом якого є квартира АДРЕСА_3 .
ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем.
Згідно листа середнього загальноосвітнього закладу «Слов`янська гімназія» від 21 листопада 2019 року, участь у вихованні дитини ОСОБА_3 приймають обоє батьків.
Згідно відповіді на адвокатський запит наданої Медичною групою ADONIS, за даними форми первинної облікової документації, під час візитів звернення щодо надання медичних послуг інтереси неповнолітнього ОСОБА_3 здійснював його батько.
Згідно висновку Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації від                   05 березня 2020 року, з метою забезпечення виключно прав та інтересів дитини, Дарницька районна державна адміністрація як орган опіки та піклування вважала за доцільне визначити місце проживання ОСОБА_3 з батьком - ОСОБА_1 .
Згідно акту обстеження  умов проживання від 12 лютого 2020 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_3 , дитині створено належні умови для проживання, розвитку, навчання та відпочинку.
Згідно висновку психологічного обстеження від 09 липня 2021 року до складу сім`ї дитина включає себе, матір та батька, матір є важливою та значимою людиною для хлопчика, батько є важливою фігурою для дитини, але в ставленні до батька дитина демонструє негативне налаштування, що виникає через вимоги батька щодо навчання дитини та обмеження в іграх на телефоні чи планшеті.
Згідно висновку експерта № 760-1/08/2021 за результатами проведення психологічної експертизи від 15 серпня 2021 року, відношення дитини ОСОБА_3 , як до батька так і до матері характеризується в загальному позитивним ставленням. Однак дитина виявляє менш позитивне ставлення до батька, що пов`язано з особливостями його виховного впливу. З урахуванням результатів психодіагностичного дослідження констатується прихильність, як до матері, так і до батька. У ОСОБА_3 наявне бажання проживати разом з матір`ю, що обумовлено відсутністю певних обмежень виховного впливу.
2.Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня                     2020 року № 460-IХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Касаційна скарга підлягає частковому  задоволенню з огляду на таке.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до частин першої, другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
гідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до частин першої, другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У рішенні від 11 липня 2017 року, заява № 2091/13, у справі «М. С. проти України» та у рішенні «Мамчур проти України» від 16 липня 2015 року                   № 10383/09, § 100, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагодійним (параграф 76).
У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Олсон проти Швеції» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, статті 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі у міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення.
Аналіз наведених норм права, зокрема й практики ЄСПЛ, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у спорі, а вже тільки потім права батьків.
Відповідно до частини першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї,  посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо місця її проживання.
Твердження ОСОБА_1 про те, що дитина (на момент розгляду справи в суді першої інстанції) не досягла десятирічного річного віку і не здатна самостійно формулювати свої думки щодо особистого життя, а тому не могли бути допитана судом апеляційної інстанції, є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до положень статті 12 Конвенції про права дитини держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини, при чому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що її стосується, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.
Стаття 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей наділяє суд повноваженнями надати можливість дитині висловити свою думку при вирішенні питань, які її стосуються, і приділяти цій думці належну увагу.
Про необхідність заслуховування думки дітей, які досягли певного віку, та її врахування при вирішенні спорів про відібрання дітей зазначено, зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 18 грудня 2008 року «Савіни проти України» (заява 39948/06). У параграфі 59 цього рішення вказано, що суд також зауважує, що на жодному етапі провадження у справі судді не заслуховували дітей.
При цьому при вирішенні питань, які стосуються її життя, дитині, здатній сформулювати власні погляди, має бути забезпечено право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що її стосуються, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
Згідно висновку психологічного обстеження від 09 липня 2021 року до складу сім`ї дитина включає себе, матір та батька, матір є важливою та значимою людиною для хлопчика, батько є важливою фігурою для дитини, але в ставленні до батька дитина демонструє негативне налаштування, що виникає через вимоги батька щодо навчання дитини та обмеження в іграх на телефоні чи планшеті. 
Відповідно до висновку експерта від 15 серпня 2021 року відношення дитини ОСОБА_3 , як до батька так і до матері характеризується в загальному позитивним ставленням, однак дитина виявляє менш позитивне ставлення до батька, що пов`язане з особливостями його виховного впливу, у дитини наявне бажання проживати разом з матір`ю, що обумовлене відсутністю певних обмежень виховного впливу.  
Апеляційний суд при перегляді рішення першої інстанції, виходив із того, що саме наявність зі сторони батька певних обмежень виховного впливу, зумовлює більшу прихильність дитини до матері. Проте ураховуючи вік дитини (на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції виповнилося 10 років) не зробив спроби заслухати думку дитини у відповідності із статтею 12 Конвенції про права дитини, та дійшов передчасного висновку, що за встановлених обставин проживання дитини з батьком буде відповідати якнайкращим інтересам малолітньої дитини.
 
Те, що батько дитини за станом здоров`я і матеріальним становищем спроможний забезпечити належний рівень фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, не є визначальними обставинами для вирішення спору, що виник між сторонами.
Відповідно до пункту першого частини третьої та четвертої статті                        411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливлює встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята без додержання норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права. Це унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу задовольнити частково, постанову суду апеляційної інстанції скасувати, передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий	М. Є. Червинська  	
Судді:	С. Ю. Бурлаков  	
 	А. Ю. Зайцев  	
 	Є. В. Коротенко  	
 	В. М. Коротун