ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" лютого 2022 р.           Справа№ 910/2769/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко О.В.
суддів:            Іоннікової І.А. 
          Станіка С.Р. 

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.
за участю представників згідно протоколу судового засідання від 01.02.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України 
на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 (повний текст рішення складено 09.08.2021)
у справі №910/2769/21 (суддя Ковтун С.А.)
за позовом Міністерства оборони України
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Преміум фінанс груп»                         
про стягнення 2 914 967,39 грн
ВСТАНОВИВ:
Міністерства оборони України (надалі – позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Преміум фінанс груп» (надалі – відповідач) про стягнення 2 914 967,39 грн, з яких: 2 534 754,25 грн штрафу, 380 213,14 грн пені.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не здійснив освіження м`ясних консерв на загальну суму 12 673 771,27 грн по договору про закупівлю послуги з організації харчування №286/2/19/122 від 10.10.2019 (далі – договір).
Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що позивач включив до переліку неосвіжених продуктів продукти, які є зіпсованими та строк придатності яких закінчився з вини позивача. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 задоволено частково позов Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Преміум фінанс груп». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Преміум фінанс груп» на користь Міністерства оборони України 65 738,31 грн пені,  438 255,37 грн штрафу, 7 559,90 грн судового збору. Відмовлено в іншій частині позову.
Мотивуючи рішення, місцевий суд вказав, що позивач включив до акту №30 стану освіження запасів продовольства за червень 2020 року у військовій частині А 2788 за договором станом на 01.07.2020 консерви м`ясні вагою 22 337,175 кг (кінцевий термін зберігання 22.02.2023) та консерви м`ясні вагою 163 788,975 кг (термін зберігання закінчився). 
При цьому, у розумінні положень договору під час освіження харчових продуктів здійснюється заміна якісних продуктів харчування, строк зберігання яких не закінчився. Вимоги щодо освіження харчових продуктів, які є зіпсованими та строк придатності яких закінчився з вини позивача, положення договору не містять.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач безпідставно включив до акту консерви м`ясні в кількості 163 788,975 кг на суму 10 482 494,40 грн, термін зберігання яких закінчився, а тому в задоволенні позовних вимог про нарахування пені та штрафу на вартість неосвіжених харчових продуктів у цій частині місцевим судом відмовлено.
Водночас, місцевим судом встановлено, що відповідач не надав доказів своєчасного освіження консервів м`ясних в кількості 22 337,175 кг на суму 2    191 276,87 грн, а тому з урахуванням ст.525, 530, 610, 611 Цивільного кодексу України та п.8.2.3. договору позовні вимоги про нарахування пені та штрафу на вартість неосвіжених м`ясних консерв у цій частині підлягають задоволенню.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Міністерство оборони України звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/2769/21 в частині відмови у стягненні 314    474,83 грн пені та 2    096    498,88 грн штрафу та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.
Вказана апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення, на думку позивача, прийняте із порушенням норм матеріального права та неповним з`ясуванням усіх обставин справи.
Так, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що п.6.16.1. договору встановлено, що виконавець відповідно до заявки представника замовника здійснює оновлення/освіження харчових продуктів.
Для проведення освіження наявних запасів харчових продуктів представники замовника, один раз на півріччя (до 10 січня та 10 липня поточного року), надають представнику виконавця заявку на постачання (освіження, оновлення) продовольства військовій частині (додаток №8 до наказу №62 від 09.02.2016).
Разом з тим, п.6.16.5. договору сторони погодили, що харчові продукти, які не включені до заявки можуть бути освіжені лише за згодою виконавця. Отже, як стверджує позивач, відповідач, підписавши план освіження продовольства у військовій частині НОМЕР_1 на перше півріччя 2020 року, взяв на себе безумовні зобов`язання щодо освіження зазначеної кількості продукції.
Крім того, апелянт зазначає, що командиром військової частини НОМЕР_1 було подано заявку на освіження продовольства на перше півріччя 2020 року у кількості 186    126,15 кг.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу у справі №910/2769/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя – Тищенко О.В. судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/2769/21 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.
22.09.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Міністерства оборони України надійшла заява про усунення недоліків з доказами сплати судового збору.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 поновлено Міністерству оборони України пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/2769/21, відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, розгляд справи призначено на 18.11.2021.
У зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 16.11.2021 у справі №910/2769/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Іоннікова І.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2021 справу №910/2769/21 прийнято до провадження визначеним складом суду, розгляд справи призначено на 09.12.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 відкладено розгляд справи №910/2769/21 на 01.02.2022.
У судове засідання 01.02.2022 з`явився уповноважений представник позивача. Представник відповідача не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.
Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст.    270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники сторони, що не з`явилася, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасників судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у ній, просив її задовольнити, рішення місцевого суду від 27.05.2021 у справі №910/2769/21 скасувати в частині відмови у стягненні 314    474,83 грн пені та 2    096    498,88 грн штрафу та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.
У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 10.10.2019 Міністерство оборони України (замовник) та  Товариство з обмеженою відповідальністю «Преміум фінанс груп» (виконавець) уклали договір №286/2/19/122 про закупівлю послуги з організації харчування.
Згідно з п. 2.1. договору виконавець зобов`язався у 2019 році надати Міністерству оборони України послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги з харчування (годування), забезпечення продуктами харчування особового складу (штатних тварин) військових частин (установ) Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах у зонах відповідальності оперативних командувань за місцем постійної дислокації), зазначені у специфікації до цього договору, освіження продовольства, а замовник - прийняти послуги і оплатити у строки та за цінами згідно з положеннями цього договору.
Згідно з п. 1. договору освіження наявних запасів продовольства – постачання харчових продуктів консервованих, концентрованих харчових продуктів для закладення на зберігання під час освіження наявних запасів продовольства військової частини.
Відповідно до п. 6.16.3. договору терміни освіження в заявці визначаються з урахуванням граничного терміну придатності, але не пізніше:
консерви м`ясні - 6 місяців до кінця терміну придатності;
консерви м`ясо-рослинні, молочні, крупи, борошно, вода питна бутильована та інші харчові продукти - 3 місяців до кінця терміну придатності.
У пункті 6.16.9. договору сторони погодили, що у разі виявлення представником замовника під час приймання невідповідності щодо якості харчових продуктів та/або маркування та/або етикетування та/або фасування та/або тари тощо, ним складається акт про порушення договірних зобов`язань суб`єктом господарювання (додаток № 7 до Наказу № 62 від 09.02.2016, далі - акт про порушення договірних зобов`язань), в якому обов`язково зазначаються виявлені невідповідності та їх зміст.
На підставі акту про порушення договірних зобов`язань, представником замовника проводиться відбір харчових продуктів, які направляються на додаткове дослідження в уповноважені лабораторії.
Такі додаткові дослідження проводяться за рахунок виконавця. Відбір зразків харчових продуктів здійснюється відповідно до вимог законодавства України.
Пункт 6.16.10. договору встановлює: за результатами дослідження приймається рішення щодо подальшого освіження.
При позитивному висновку протоколу випробувань виконавець зобов`язаний здійснити освіження тієї кількості харчових продуктів, що були заявлені до проведення додаткових досліджень.
При негативному висновку протоколу випробувань виконавець зобов`язаний замінити всю партію тих харчових продуктів, які отримали негативний висновок.
Передача харчових продуктів від виконавця представнику замовника при освіженні наявних запасів здійснюється за актом приймання та документами про якість та безпечність. Акт приймання складається у двох примірниках та скріплюється печатками представника замовника і виконавця. Акт приймання складається лише за наявності позитивного висновку протоколу випробувань на харчові продукти, що закладаються на зберігання, установою безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини.
Виконання плану освіження харчових продуктів відображається в акті стану освіження запасів продовольства (додаток №10 до наказу №62 від 09.02.2016, далі - акт освіження), які складаються щомісячно представником замовника та представником виконавця у трьох примірниках і надаються: перший примірник - представнику замовника, другий - представнику виконавця, третій - замовнику.
Акт освіження підписується представником замовника (командиром (начальником) військової частини (установи, закладу), заступником командира військової частини (установи, закладу) з тилу (начальником служби)) та представником виконавця і завіряється гербовою печаткою військової частини (установи, закладу).
Акт передається замовнику до 10 числа наступного місяця за минулий місяць (станом на 1 число), представником замовника та є підставою для застосування штрафних санкцій у разі неналежного освіження (повного або часткового) харчових продуктів.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно зі складеним позивачем актом №30 стану освіження запасів продовольства за червень 2020 року у військовій частині НОМЕР_1 за договором станом на 01.07.2020 підлягають освіженню консерви  м`ясні вагою 186 126,150 кг.
Так, позивач включив до цього акту консерви м`ясні вагою 22 337,175 кг (кінцевий термін зберігання 22.02.2023) та консерви м`ясні вагою 163 788,975 кг (термін зберігання закінчився). 
Як вірно зазначено місцевим судом, з огляду на умови договору, «освіження наявних запасів продовольства» тлумачиться як постачання харчових продуктів консервованих, концентрованих харчових продуктів для закладення на зберігання під час освіження наявних запасів продовольства військової частини (п.1. договору).
Тобто, під «освіженням» у розумінні положень договору є заміна якісних продуктів харчування, строк зберігання яких закінчується, на аналогічні якісні продукти харчування з більшим терміном зберігання.
Під час освіження харчових продуктів здійснюється заміна якісних продуктів харчування, строк зберігання яких не закінчився.
Так, судова колегія звертає увагу скаржника, що як було зазначено вище, терміни освіження в заявці визначаються з урахуванням граничного терміну придатності, але не пізніше: консерви м`ясні - 6 місяців до кінця терміну придатності; консерви м`ясо-рослинні, молочні, крупи, борошно, вода питна бутильована та інші харчові продукти - 3 місяців до кінця терміну придатності.
При цьому, вимоги щодо освіження харчових продуктів, які є зіпсованими та строк придатності яких закінчився з вини позивача, положення договору не містять.
Отже, доводи апелянта, що відповідач, підписавши план освіження продовольства у військовій частині НОМЕР_1 на перше півріччя 2020 року, взяв на себе безумовні зобов`язання щодо освіження зазначеної кількості продукції, спростовуються наведеним вище та положеннями укладеного між сторонами договору №286/2/19/122 про закупівлю послуги з організації харчування.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду, що позивач безпідставно включив до акту консерви м`ясні в кількості 163 788,975 кг на суму 1 0482 494,40 грн.
Водночас, відповідачем ні під час розгляду справи у суді першої інстанції, ні під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції,  не надано доказів своєчасного освіження консервів м`ясних в кількості 22 337,175 кг на суму 2 191 276,87 грн.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, що передбачено ст. 525 Цивільного кодексу України. 
Згідно з нормами ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). 
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків, сплата неустойки (ст. 611 Цивільного кодексу України).
Відповідно до пункту 8.2.3. договору при порушенні умов цього договору щодо своєчасного та/або повного освіження харчових продуктів відповідно до заявки представника замовника, виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 20% вартості не освіжених або несвоєчасно освіжених харчових продуктів, а також пеню у розмірі 0,1% вартості не освіжених або несвоєчасно освіжених харчових продуктів за кожен день прострочення, а в разі їх псування в результаті не освіження з вини виконавця - зобов`язаний поставити харчові продукти свіжого виробництва на заміну зіпсованих.
Як вірно розраховано місцевим судом та перевірено апеляційним судом, до стягнення з відповідача підлягає 65 738,31 грн пені (2191276,87 грн*0,1%*30 днів (червень), 438 255,37 грн штрафу (2191276,87 грн*20%).
Таким чином, враховуючи викладене вище, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем належним чином доведені і відповідачем не спростовані позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача 65 738,31 грн пені та 438 255,37 грн штрафу, в іншій частині позовні вимоги позивача є необґрунтованими та правомірно залишені місцевим судом без задоволення.
Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).
У відповідності до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.
Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України           доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України           кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Отже, судова колегія зазначає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі Міністерства оборони України на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України           суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 прийнято після повного з`ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв`язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є таким що відповідає нормам закону.
Таким чином, у задоволенні апеляційної скарги Міністерства оборони України слід відмовити, а оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 –  залишити без змін.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/2769/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/2769/21 залишити без змін.
3. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційної скарги покладаються на Міністерство оборони України.
4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/2769/21.
5. Матеріали справи №910/2769/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст підписано 30.05.2022 після виходу суддів Тищенко О.В. та Станіка С.Р. з відпустки.

Головуючий суддя                                                            О.В. Тищенко 

Судді                                                                                І.А. Іоннікова

                                                                                С.Р. Станік