Справа № 127/55/22
Провадження № 22-ц/801/1281/2022
Категорія: 77
Головуючий у суді 1-ї інстанції Ан О. В.
Доповідач:Панасюк О. С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2022 року	Справа № 127/55/22	м. Вінниця	

       Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Панасюка О. С. (суддя доповідач),
суддів Ковальчука О. В., Шемети Т. М.,
з участю секретаря судового засідання Михайленко А. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці цивільну справу за позовом   ОСОБА_1 до Підприємства об`єднання громадян «Вінницьке учбово-виробниче підприємство Українського товариства сліпих» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області у складі судді Ан О. В. від 25 травня 2022 року (повний текст судового рішення складено 25 травня 2022 року), –

встановив: 

В січні 2022 року ОСОБА_1  звернулася до суду з цим позовом, за яким просила скасувати наказ Підприємства об`єднання громадян «Вінницьке учбово-виробниче підприємство товариства сліпих» (далі ПОГ «Вінницьке УВП УТОС») № 52-к від 06 грудня 2021 року про її звільнення, поновити її на роботі на посаді розподільника робіт ПОГ «Вінницьке УВП УТОС» та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
       На обґрунтування позовних вимог посилалася на те, що з 07 квітня 2015 року працювала на посаді розподілювача робіт ПОГ «Вінницьке УВП УТОС». Наказом № 152-к від 06 грудня 2021 року її було звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) у зв`язку зі скороченням штату працівників. 
Вказувала, що насправді змін в організації виробництва і праці на ПОГ «Вінницьке УВП УТОС» не відбувалось, справжньою причиною її та решти працівників звільнення була їх незгода з діяльністю керівництва підприємства та звернення до правоохоронних органів з приводу порушення норм трудового законодавства. При звільненні не було враховано її переважного права на залишення на роботі як працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, наявності на її утриманні малолітньої дитини. Перед звільненням їй не було надано інформацію про всі наявні на підприємстві вакантні посади, а запропоновано лише ту роботу, на яку за станом здоров`я, рівнем освіти та через відсутність практики виконання, погодитись не могла.
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 25 травня 2022 року у позові відмовлено.
       Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що ОСОБА_1 не надала доказів наявності інвалідності по зору, а тому не має переважного права на залишення на роботі. ПОГ «Вінницьке УВП УТОС» при звільненні ОСОБА_1 діяло відповідно до статуту та вимог законодавства, скорочення посад на підприємстві не було штучним, упереджене ставлення керівництва до позивачки не знайшло свого підтвердження.
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, просила рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 25 травня 2022 року скасувати та ухвалити нове – про задоволення позову.
       На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилалася на ті ж обставини, що й у позовній заяві. Звертала увагу, що доведення законності звільнення покладається на власника або уповноважений ним орган, проте, не дивлячись на її клопотання відповідач не надав, а суд першої інстанції відмовився у нього витребувати штатний розпис станом на день звільнення – 06 грудня 2022 року із зазначенням не лише назв та кількості посад, а й відмітками про їх фактичне заповнення, а також порівняльну таблицю по визначенню кандидатів на скорочення.
       ПОГ «Вінницьке УВП УТОС» подало відзив на апеляційну скаргу, за яким просило залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як таке, що ухвалене з дотриманням норм процесуального права, відповідно до обставин справи, встановлених судом правовідносин сторін та норм матеріального права, якими вони регулюються.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги апеляційний суд прийшов до висновку, що вона підлягає задоволенню з огляду на таке.
Частинами першою – четвертою статті 367 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК України) передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За змістом статті 374 ЦПК України апеляційний суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення або змінює рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права (стаття 376 ЦПК України).
       Судом встановлено, що з 07 квітня 2015 року ОСОБА_1 працювала на посаді розподілювача робіт цеху № 2 ПОГ «Вінницьке УВП УТОС». 
29 вересня 2021 року на спільному засіданні комітету трудового колективу та правління ПОГ «Вінницьке УВП УТОС» погоджено скорочення посад, зокрема по цеху № 2 посади розподілювача робіт, яку займала ОСОБА_1 .
Згідно з Наказом від 30 вересня 2021 року № 124 про заплановане скорочення чисельності та штату працівників, попередження працівників про звільнення у зв`язку із скороченням штату та внесення змін до штатного розпису підприємства у зв`язку зі скороченнями виключено з 01 грудня 2021 року із штатного розпису шляхом скорочення вакантні посади, зокрема посаду розподілювача робіт цеху № 2.
З цим наказом ОСОБА_1 була ознайомлена і попереджена про наступне звільнення 01 жовтня 2021 року.
Відповідно до довідки ПОГ «Вінницьке УВП УТОС» ОСОБА_1 відмовилась від запропонованої вакантної посади апаратника очищення вод (оператора станції нейтралізації), інші вакантні посади відсутні.
Наказом № 152-к від 06 грудня 2021 року ОСОБА_1 звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Згідно з довідкою ПОГ «Вінницьке УВП УТОС» ОСОБА_1 за період роботи з січня по грудень 2021 року отримала 44716 грн 67 к заробітної плати. У січні, березні, липні та жовтні 2021 року заробітна плата не нараховувалась та не виплачувалась. В інші місяці виплати становили різні суми від 685 грн 90 к. у вересні до 9000 грн 00 к. в листопаді. Даних про систему оплати праці, розмір посадового окладу, відпрацьований час довідка не містить.
ОСОБА_1 має малолітню дитину ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Наказом № 2 від 25 січня 2022 року внесено зміни до пункту 1 наказу № 152-к від 06 грудня 2021 року та викладено наказ в новій редакції: «у зв`язку з скороченням штату працівників ПОГ «Вінницьке учбово-виробниче підприємство Українського товариства сліпих», ОСОБА_1 звільнити з посади ( робочого процесу) «розподілювач робіт» цеху № 2 ПОГ «Вінницьке УВП УТОС» згідно ст. 40 п.1 КЗпП України, з 06.12.2021 року. Надати компенсацію за 12 календарних днів невикористаної відпустки».
Відповідно до положень статті 9 Конвенції Міжнародної організації праці від 22 червня 1982 року № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавцеві.
Згідно із статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
З вказаних вище письмових доказів вбачається, що у відповідача дійсно мало місце скорочення чисельності і штату працівників. Наказом № 124 від 30 вересня 2021 року ОСОБА_1 повідомлено про наступне звільнення, наказом № 152-к від 06 грудня 2021 року, тобто через два місяця з дня ознайомлення з наказом про скорочення чисельності і штату працівників, її звільнено із займаної посади.
Разом з тим, згідно з частинами другою та третьою статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним – при наявності двох і більше утриманців;  2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Тобто частина друга та третя статті 42 КЗпП України визначають обставини, які мають враховуватися в разі вирішення питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.  І лише, якщо кваліфікації та продуктивність праці працівників є рівноцінними, то перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
Для такої перевірки повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19 (провадження № 61-4375св20), від 12 травня 2021 року в справі № 561/1030/19 (провадження № 61-8403св20), від 26 січня 2022 року в справі № 671/875/20 (провадження № 61-2163св21).
У постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року в справі № 333/4222/19 (провадження № 61-2971св21) зазначено, що «за змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду. При визначенні працівників із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки. Для висновку про наявність переваги при залишенні на роботі працівника перш за все повинно бути з`ясовано, чи є рівними кваліфікація та продуктивність праці вивільненого працівника порівняно із залишеним на роботі, за яким роботодавцем визнане переважне право. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен провести порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. У випадку, коли роботодавцем при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці звільнено працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, суд може констатувати порушення положень статті 42 КЗпП України і, як наслідок, незаконність звільнення».
Проте, всупереч зазначеним вимогам законну відповідачем не надано належних доказів про відсутність вакантних посад, які б за рівнем освіти і кваліфікації могла б обійняти ОСОБА_1 , зокрема штатного розпису станом на день звільнення позивачки із зазначенням не лише кількості штатних одиниць, а й фактичного їх заповнення, а також жодних доказів здійсненням ним порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і позивачки.
Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув, переклавши, фактично, обов`язок доказування законності звільнення (факту наявності / відсутності вільних посад, які могла б зайняти ОСОБА_1 , порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню) з власника або уповноваженого ним органу на працівника. Не дав оцінки наявності аналогічної посади, яку обіймала позивачка у цеху № 2, у цеху № 5 (штатний розпис від 088 грудня 2021 року). Не переконався чи заповнена була ця посада, а якщо так, то чи мала особа, яка її обіймала, вищу за ОСОБА_1 кваліфікацію і продуктивність праці.
За таких обставин апеляційний суд прийшов до висновку, що вважати законним звільнення ОСОБА_1 не можна.
Щодо висновку суду про відсутність переважного права позивачки на залишення на роботі оскільки вона не є особою з інвалідністю по зору, то він взагалі ніяким чином не мотивований. 
Як зазначалось вище закон (стаття 42 КЗпП України) переважне право на залишення на роботі в першу чергу пов`язує з кваліфікацією і продуктивністю праці працівника, а пункт 2.2 Статуту підприємства установлює, що чисельність працюючих людей з інвалідність повинна складати не менше 50 відсотків чисельності працівників.
Отже, сама по собі відсутність інвалідності по зору не може бути безумовною підставою для звільнення позивачки без здійснення порівняльного аналізу її кваліфікації та продуктивності праці з кваліфікацією і продуктивністю праці тих працівників, які залишились на роботі.
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі, орган який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року .
Так, згідно з абзацами 3 – 4 пункту 2 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. 
Заробітна плата – це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу (частина перша статті 94 КЗпП України).
Згідно з частиною першою статті 96 КЗпП України системами оплати праці є тарифна та інші системи, що формуються на оцінках складності виконуваних робіт і кваліфікації працівників.
Відповідно до частин першої – третьої статті 97 КЗпП України оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці. Оплата може провадитися за результатами індивідуальних і колективних робіт.
Форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, роботодавець зобов`язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності – з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.
Конкретні розміри тарифних ставок (окладів), відрядних розцінок, посадових окладів працівникам, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюються роботодавцем з урахуванням вимог, передбачених частиною другою цієї статті.
Отже, оскільки середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку із незаконним звільненням працівника за своєю суттю є заробітною платою, невиплаченою йому з вини роботодавця, то саме на власника або уповноважений ним орган покладається обов`язок здійснити нарахування та виплату відповідної суми середнього заробітку.
Таким чином, враховуючи зміст довідки ПОГ «Вінницьке УВП УТОС» № 133 від 23 лютого 2022 року, з якої не можливо з`ясувати систему оплати праці, розмір посадового окладу ОСОБА_1 , відпрацьований нею час, а відтак і розрахувати розмір середнього заробітку, то з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з наступного після звільнення дня – 07 грудня 2021 року по день ухвалення рішення про поновлення на роботі, шляхом зобов`язання ПОГ «Вінницьке УВП УТОС» здійснити нарахування та виплату середнього заробітку ОСОБА_1 . 
Керуючись статтями 367, 369, 374, 381 – 383 ЦПК України апеляційний суд, –

постановив:

       Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 25 травня 2022 року скасувати.
       Позов ОСОБА_1 задовольнити.
       Скасувати наказ Підприємства об`єднання громадян «Вінницьке учбово-виробниче підприємство Українського товариства сліпих» №152-к від 06 грудня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді розподілювача робіт на Підприємстві об`єднання громадян «Вінницьке учбово-виробниче підприємство Українського товариства сліпих».
       Стягнути з Підприємства об`єднання громадян «Вінницьке учбово-виробниче підприємство Українського товариства сліпих» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 грудня 2021 року по 25 червня 2022 року, зобов`язавши Підприємство об`єднання громадян «Вінницьке учбово-виробниче підприємство Українського товариства сліпих» нарахувати та виплатити суму середнього заробітку.
       Рішення в частині поновлення на роботі та присудження ОСОБА_1 виплати заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

Відповідач: Підприємство об`єднання громадян «Вінницьке учбово-виробниче підприємство Українського товариства сліпих», вул. 600- річчя, 9, м. Вінниця, код ЄДРПОУ 03967493.      

       (Повний текст постанови виготовлений 26 серпня 2022 року).

Головуючий                                                                               О. С. Панасюк

Судді:                                                                                         О. В. Ковальчук        
      
                                                                                                      Т. М. Шемета