Номер провадження: 22-ц/813/5309/22 
Справа № 496/4179/20
Головуючий у першій інстанції Пендюра Л. О.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2022 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 496/4179/20
Номер апеляційного провадження: 22-ц/813/5309/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді – Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

учасники справи: 
- позивач – Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України», в особі філії – Одеського обласного управління Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України»,
- відповідач – ОСОБА_1 ,

розглянув у передбаченому ст. 369 ЦПК України порядку цивільну справу за позовною заявою Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», в особі філії – Одеського обласного управління Акцонерноготовариства «Державний ощадний банк України», до  ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, за апеляційною скаргою адвоката Ногай Дениса Сергійовича, діючого від імені Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», в особі філії – Одеське обласне управління Акцонерного товариства «Державний ощадний банк України», на заочне рішення Біляївського районного суду Одеської області, ухвалене у складі судді Пендюри Л.О. 05 липня 2021 року,
встановив:
2. Описова частина
2.1 Короткий зміст позовних вимог

В жовтні 2020 року Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (далі – Банк) звернулося до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить стягнути з ОСОБА_1 заборгованість за договором комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки), яка станом на 03.09.2020 року складає – 29 285,69 грн. з яких: - прострочений основний борг по кредиту – 26 330,90 грн.; - сума заборгованості за процентами за користування кредитом – 2 463,12 грн.; - сума комісії – 185,59 грн.; - сума пені за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) – 20,75 грн.; - сума пені за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом – 16,89 грн.; - 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу – 242,13 грн.; - 3% річних за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом – 26,31 грн.. Такоаж Банк просить стягнути з відповідача судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору.
Банк обґрунтовує позовні вимоги тим, що 13.12.2018 року між сторонами на підставі заяви про приєднання № 3351109916/180718 був укладений договір комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки). 
Відповідно до п. п. 3.4.1. – 3.4.2. Заяви про приєднання, Банк відкриває поточний рахунок клієнту (відповідачу) № НОМЕР_1 в гривні України на умовах тарифного пакету «МІЙ КОМФОРТ». Пунктами 6.3. - 6.4. вищевказаної заяви Банк встановив відповідачу кредит в межах максимального параметру кредитування у сумі – 20 000,00 грн. на строк - до 23.05.2018 року, тобто на 5 календарних днів з дня підписання цієї заяви уповноваженим працівником банку, банк встановлює клієнту (відповідачу) кредит у сумі - 0 грн.. Після закінчення вказаного в цьому пункті строку клієнт погоджується на встановлення (збільшення) банком кредиту в межах максимальних параметрів кредитування, вказаних в п. 6.3. Умов кредитування цієї заяви. 
Згода клієнта надається відповідно до умов п. 1.6. Розділу ХХІІ Договору, а саме шляхом погодження запропонованих банком умов кредитування в телефонному режимі. Інформація про узгодженні умови кредитування надсилаються клієнту поштою або відповідним смс повідомленням. Строк дії кредиту встановлюється на 60 місяців з можливістю подовження на той самий строк. Підписанням даної заяви сторони дійшли згоди, що всі інші умови кредитного договору, в т. ч. порядок його зміни містяться в договорі комплексного банківського обслуговування фізичних осіб. Також підписанням даної заяви позичальник підтвердив, що до підписання даної заяви банк ознайомив його з орієнтованою сукупною вартістю Кредиту, а Позичальник ознайомився з загальною вартістю кредиту, реальною річною процентною ставкою та загальними витратами по кредиту, які викладені у таблиці обчислення загальної вартості кредиту у додатку до цієї Заяви, а також підтвердив факт отримання у письмовій формі паспорт споживача кредиту. 
На підставі підписаної заяви про приєднання № 3351109916/180718 вищевказаному правочину банком в електронній системі обліку клієнтів присвоєно № 6018356 від 13.12.2018 року. Отже, між сторонами виникли зобов`язальні правовідносини, в тому числі і ті, що витікають з кредитного договору. 
Позивач свої зобов`язання за вказаним договором виконав повністю, надавши відповідачу можливість використовувати грошові кошти за кредитом (кредитною лінією) у розмірі – 30 000,00 грн.. Однак, відповідач порушив умови договору щодо своєчасного повернення кредиту, сплати процентів, а також оплати послуг банку згідно з тарифами, у зв`язку із чим утворилась заборгованість у розмірі – 29 285,69 грн., через що Банк змушений був звернутись до суду з вказаним позовом (а. с. 2 - 5).

2.2 Позиція відповідача в суді першої інстанції

ОСОБА_1 відзив на позов суду першої інстанції не надав. 

2.3 Зміст рішення суду першої інстанції, обґрунтування висновків суду

Заочним рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 05 липня 2021 року вищезазначений позов Банку задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» заборгованість за договором комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки) станом на 03.09.2020 року в розмірі – 29 100 грн. 10 коп. з яких: - прострочений основний борг по кредиту – 26 330,90 грн.; - сума заборгованості за процентами за користування кредитом – 2 463,12 грн.; - сума пені за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) – 20,75 грн.; - сума пені за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом – 16,89 грн.; - 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу – 242,13 грн.; - 3% річних за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом – 26,31 грн.. Також стягнуто з відповідача судовий збір у розмірі – 2 088 грн. 68 коп..
Відмовлено Акціонерному товариству «Державний ощадний банк України» в задоволенні позовних вимог до ОСОБА_1 в частині стягнення заборгованості за комісією.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що судом встановлено факт порушення боржником зобов`язання з повернення кредиту. Позовні вимоги банку у частині стягнення заборгованості за комісією є необґрунтованими, оскільки положення спірного кредитного договору про сплату позичальником на користь банку комісії є нікчемним. Вказані платежі є платою, встановлення якої було заборонено частиною третьою статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», частиною четвертою статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» і пунктом 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, які були чинними на момент укладення спірного кредитного договору. Встановлення всупереч вимогам нормативно-правових актів цих невиправданих платежів спрямоване на незаконне заволодіння грошовими коштами фізичної особи-споживача, як слабкої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, отже такі умови договору порушують публічний порядок (а. с. 71 - 76).

2.4 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Адвокат Ногай Денис Сергійович, діючий від імені Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», в апеляційній скарзі оскаржує рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні комісії. Просить заочне рішення Біляївського районного суду Одеської області від 05 липня 2021 року в оскарженій частині скасувати. Ухвалити в цій частині нове судове рішення про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості по комісії в розмірі - 185,59 грн.. В решті рішення просив залишити без змін. Стягнути з ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі – 3 405 грн..

2.5 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції ухвалив рішення в оскаженій частині при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права. 
Апелянт вказує на безпідставну відмову судом першої інстанції у стягненні комісії. Помилковими є посилання суду першої інстанції на абз. 2 ч. 4, ч. 5, ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки останні відсутні в нормативно правовому акті та втратили чинність. Отже, судом було застосовано норми права та практику Верховного Суду, які не підлягають застосуванню (а. с. 88 - 90).

2.6 Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи в апеляційному суді

ОСОБА_1 правом надання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. Відзив на апеляційну скаргу до суду не надійшов.

2.7 Рух справи в суді апеляційної інстанції

16.12.2021 року ухвалою Одеського апеляційного суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Ногай Дениса Сергійовича, який діє в інтересах Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на заочне рішення Біляївського районного суду Одеської області від 05 липня 2021 року (а. с. 99 – 99 зворотна сторона).
Копію ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, з пропозицією надати відзив протягом встановленого строку, та копію апеляційної скарги було надіслано учасникам справи. 
Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення Акціонерному товариству «Державний ощадний банк України» повернулось до суду з приміткою пошти – «вручено 29.12.2021 року».
Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 повернулося до суду з приміткою пошти – «адресат відсутній за вказаною адресою». 
Відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що сторони є повідомленими про надходження апеляційної скарги та розгляд справи в апеляційному суді.
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.08.2022 року закінчено підготовку справи до апеляційного розгляду. Призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) її учасників.
Згідно із ч. 13 ст. 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи (їх виклик). У такому випадку судове засідання не проводиться.
Пунктом 1 ч. 4, п. 1 ч. 6 ст. 19 ЦПК України передбачено, що спрощене позовне провадження призначене для розгляду малозначних справ.
Малозначними справами є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб
Відповідно п. 1 ч. 1, ч. ч. 2, 4 ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи.
У порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
В порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах: 1) що виникають з сімейних відносин, крім спорів про стягнення аліментів збільшення їх розміру, оплату додаткових витрат на дитину, стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, індексацію аліментів, зміну способу їх стягнення, розірвання шлюбу та поділ майна подружжя; 2) щодо спадкування; 3) щодо приватизації державного житлового фонду; 4) щодо визнання необґрунтованими активів та їх витребування відповідно до глави 12 цього розділу; 5) в яких ціна позову перевищує двісті п`ятдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 6) інші вимоги, об`єднанні з вимогами у спорах, вказаних у пунктах 1 5 цієї частини.
Дана справа за ціною позову (29 285,69 грн.) є малозначною, тому вона підлягає розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.
Згідно зі ст. 369 ЦПК України справу розглянуто апеляційним судом без виклику його учасників.

3. Мотивувальна частина
3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Банку підлягає задоволенню.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

13.12.2018 року між ПАТ «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_1 на підставі заяви про приєднання № 3351109916/180718 був укладений договір комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки) (а. с. 10 - 23).
Згідно з п. 3.1. Заяви про приєднання № 3351109916/180718, шляхом підписання цієї Заяви до Договору відповідач беззастережно приєднується до Договору в редакції, яка на день підписання  цієї заяви на приєднання розміщена на інтернет-сторінці Банку www.oschadbank.ua та укладає з Банком Договір, складовою частиною якого є умови Договору банківського рахунку.
Відповідно до п. п. 3.4.1. - 3.4.2. Заяви про приєднання, банк відкриває клієнту поточний рахунок № НОМЕР_1 в гривні України на умовах тарифного пакету «Мій Комфорт» та надає платіжну картку типу «Моя картка» і ПІН-конверт до неї.
Згідно п. 5.1. Заяви про приєднання, клієнт підтвердив, що отримав, ознайомився і погодився із Правилами користування карткою, Тарифами, які діють на дату підписання цієї заяви про приєднання.
Також 13.12.2018 року відповідачем було підписано заяву на встановлення відновлювальної кредитної лінії (Кредиту) (а.с. 11).
Згідно з п.п. 6.2. - 6.3 Заяви на встановлення відновлюваної кредитної лінії, клієнту було надано кредит на споживчі потреби в національній валюті шляхом встановлення відновлювальної кредитної лінії (Кредиту) на картковий рахунок № НОМЕР_1 в розмірі 30000 грн. з можливістю збільшення до 250000 грн. на строк 60 місяців з можливим подовженням на той самий строк.
Згідно з п.п. 6.6.5 Плата (комісійна винагорода) за обслуговування невикористаної частини встановленого кредиту складає 0,00 процентів від невикористаної частини встановленого Кредиту та сплачується щомісячно.
Згідно з п.п. 6.8 Комісійна винагорода за зняття готівкових коштів, наданих в кредит – 2,99% від суми таких коштів, яка сплачується при знятті вказаних готівкових коштів в усіх банкоматах/ у касах банку (касах інших банків) з використанням платіжного терміналу. Розмір комісійної винагороди вказано згідно з тарифами Банку, чинними на дату складання цієї Заяви. Тарифи можуть змінюватись Банком в порядку, передбаченому Договором. Надалі клієнт має самостійно ознайомлюватись із змінами до тарифів Банку за зняття готівкових коштів, наданих в кредит.
Позивач виконав свої зобов`язання за кредитним договором у повному обсязі.
Однак відповідач не виконав умов договору, у зв`язку із чим виникла заборгованість, яка станом на 03.09.2020 року у розмірі 29285,69 грн. з яких: - прострочений основний борг по кредиту – 26330,90 грн.; - сума заборгованості за процентами за користування кредитом – 2463,12 грн.; - сума комісії – 185,59 грн.; - сума пені за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) – 20,75 грн.; - сума пені за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом – 16,89 грн.; - 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу – 242,13 грн.; - 3% річних за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом – 26,31 грн. (а. с. 24 -36).
Між сторонами виникли правовідносини з кредитного договору.

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дішов помилкового висновку про відмову в задоволенні вимог позивача про стягнення комісії на користь банку. 

3.4 Мотиви частково прийняття аргументів, викладених в апеляційній скарзі 

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог АТ «Державний ощадний банк України» про стягнення комісії у розмірі - 185 грн. 59 коп., суд першої інстанції навів правовий висновок Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, який викладений у постанові від 09 грудня 2019 року у справі № 524/5152/15 і який полягає у тому, що «положення кредитного договору про сплату позичальником на користь банку комісій у вигляді винагороди за додатковий моніторинг погашення кредиту та за резервування ресурсів є нікчемними, оскільки вказані платежі є платою, встановлення якої було заборонено частиною третьою статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», частиною четвертою статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» і пунктом 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, які були чинними на момент укладення спірного кредитного договору, а встановлення всупереч вимогам нормативно-правових актів цих невиправданих платежів спрямоване на незаконне заволодіння грошовими коштами фізичної особи-споживача, як слабкої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, отже такі умови договору порушують публічний порядок, тому є нікчемними».
Застосувавши даний правовий висновок, суд першої інстанції виходив з того, що стягнення суми заборгованості за комісією на визначених в договорі умовах не ґрунтується на положеннях закону і тому вимоги банку в цій частині не підлягають задоволенню.
Проте повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна.
З матеріалів справи вбачається, що між Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» в особі керуючого ТВБВ №10015/0538 філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» і ОСОБА_1 13 грудня 2018 року було підписано заяву про приєднання №335109916/180718 до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки). Пунктом 3.2. заяви про приєднання передбачено, що відповідно до умов договору, банк відкриває на ім`я клієнта поточний рахунок, операції за яким можуть здійснюватися з використанням електронного платіжного засобу за дебетовою-кредитною схемою. Відповідно до п.п. 3.4.1. - 3.4.2. заяви про приєднання, банк відкрив відповідачу поточний рахунок №  НОМЕР_1 в гривні України на умовах тарифного пакету «Мій комфорт» та надає платіжну картку типу «Моя картка» та ПІН-конверт до неї. 
Згідно п. 6.3. заяви на встановлення відновлюваної кредитної лінії (кредиту), клієнт погодився, що йому можуть бути встановлені наступні максимальні параметрі кредитування: бажаний розмір кредиту 30000,00 грн., максимальний розмір кредиту 250000,00 грн. Строк кредитування 60 місяців з можливим продовженням на той самий строк. 
Згідно п. 6.6. заяви на встановлення відновлюваної кредитної лінії (кредиту), процентна ставка за кредитом є фіксованою і складає 11 % річних за користування кредитними коштами у всіх випадках, крім випадку користування кредитними коштами протягом Грейс-періоду; 0,001 відсотків річних за користування кредитними коштами протягом Грейс-періоду у випадку безготівкового розрахунку за товари та послуги з використанням платіжної картки. Проценти за користування кредитом сплачуються щомісячно згідно умов договору.
У зв`язку з неналежним виконанням позичальником умов договору, станом на 03.09.2020 року утворилась заборгованість у розмірі 29285,69 грн. з яких: - прострочений основний борг по кредиту – 26330,90 грн.; - сума заборгованості за процентами за користування кредитом – 2463,12 грн.; - сума комісії – 185,59 грн.; - сума пені за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) – 20,75 грн.; - сума пені за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом – 16,89 грн.; - 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу – 242,13 грн.; - 3% річних за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом – 26,31 грн..
До підписаних сторонами оферти та акцепту банк додав підписані сторонами 13 грудня 2018 року заяву про приєднання, заяву про встановлення відновлювальної кредитної лінії, паспорт споживчого кредиту, таблицю визначення сукупної вартості споживчого кредиту та реальної процентної ставки.
Відповідно до частин першої, другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).
Частиною другою статті 1054 ЦК України встановлено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним (стаття 1055 ЦК України).
Згідно із частиною першою статті 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
За змістом статті 634 цього Кодексу договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Позивач, обґрунтовуючи право вимоги про стягнення комісії, посилався на те, що сплата комісійної винагороди передбачена п. 6.8. заяви про встановлення кредитної лінії, відповідно до якої комісійна винагорода за зняття готівкових коштів становить - 2,99% від суми таких коштів, сплачується при знятті вказаних готівкових коштів в усіх банкоматах/касах банку з використанням платіжного терміналу.
Згідно з п. 2, 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про споживче кредитування» загальна вартість кредиту для споживача - сума загального розміру кредиту та загальних витрат за споживчим кредитом. Реальна річна процентна ставка - загальні витрати за споживчим кредитом, виражені у процентах річних від загального розміру виданого кредиту.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 8 Закону України «Про споживче кредитування» в редакції, яка була чинною на час укладення кредитного договору, реальна річна процентна ставка обчислюється відповідно до нормативно-правових актів органів, що здійснюють державне регулювання ринків фінансових послуг.
Для цілей обчислення реальної річної процентної ставки визначаються загальні витрати за споживчим кредитом.
До загальних витрат за споживчим кредитом включаються, зокрема, платежі за додаткові та супутні послуги кредитодавця (у тому числі за ведення рахунків), які сплачуються споживачем, пов`язані з отриманням, обслуговуванням та поверненням кредиту, розраховані на дату укладення договору про споживчий кредит, які є обов`язковими для укладення договору про споживчий кредит, а також за послуги кредитного посередника (за наявності). У разі якщо витрати на додаткові чи супутні послуги кредитодавця, отримання яких є обов`язковим для укладення договору про споживчий кредит, або кредитного посередника (за наявності) не були включені до загальних витрат за споживчим кредитом, платежі за ці послуги не підлягають сплаті споживачем. Платежі за додаткові та супутні послуги третіх осіб, пов`язані з договором про споживчий кредит, не включаються до загальних витрат за споживчим кредитом. Якщо укладення договору про надання додаткових чи супутніх послуг третіми особами є обов`язковим для отримання кредиту або для отримання кредиту на умовах, що пропонуються кредитодавцем, споживач має бути прямо проінформований про це у письмовій формі. До загальних витрат за споживчим кредитом не включаються: 1) платежі, що підлягають сплаті споживачем у разі невиконання його обов`язків, передбачених договором про споживчий кредит; 2) платежі з оплати товарів (робіт, послуг), які споживач зобов`язаний здійснити незалежно від того, чи правочин укладено з оплатою за рахунок власних коштів споживача чи за рахунок споживчого кредиту.
Згідно з ч. ч. 2-4 ст. 9 Закону України «Про споживче кредитування» в редакції, яка була чинною на час укладення кредитного договору, до укладення договору про споживчий кредит кредитодавець надає споживачу інформацію, необхідну для порівняння різних пропозицій кредитодавця з метою прийняття ним обґрунтованого рішення про укладення відповідного договору, в тому числі з урахуванням обрання певного типу кредиту.
Зазначена інформація безоплатно надається кредитодавцем споживачу за спеціальною формою (паспорт споживчого кредиту), встановленою у Додатку 1 до цього Закону, у письмовій формі (у паперовому вигляді або в електронному вигляді з накладенням електронних підписів, електронних цифрових підписів, інших аналогів власноручних підписів (печаток) сторін у порядку, визначеному законодавством) із зазначенням дати надання такої інформації та терміну її актуальності. У такому разі кредитодавець визнається таким, що виконав вимоги щодо надання споживачу інформації до укладення договору про споживчий кредит згідно з частиною третьою цієї статті.
Інформація, що надається кредитодавцем споживачу, зазначена у частині другій цієї статті, має містити відомості про: 1) найменування та місцезнаходження кредитодавця та його структурного підрозділу, через який надається споживчий кредит, реквізити ліцензії та/або свідоцтва про внесення кредитодавця до Державного реєстру банків чи Державного реєстру фінансових установ; 2) тип кредиту (кредит, кредитна лінія, кредитування рахунку тощо); 3) суму кредиту, строк кредитування, мету отримання та спосіб надання кредиту; 4) тип процентної ставки (фіксована, змінювана), порядок її обчислення, у тому числі порядок її зміни, а також індекси, що застосовуються для розрахунку змінюваної процентної ставки. Індекс, що застосовується для розрахунку змінюваної процентної ставки, повинен відповідати вимогам, встановленимЦивільним кодексом України; 5) види забезпечення за кредитом, необхідність проведення оцінки предмета забезпечення за кредитом та про те, за чий рахунок така оцінка проводиться; 6) реальну річну процентну ставку та орієнтовну загальну вартість кредиту для споживача на дату надання інформації виходячи з обраних споживачем умов кредитування.
Якщо кредитодавець пропонує різні способи надання кредиту, надана споживачу інформація має містити застереження про те, що використання інших способів надання кредиту може мати наслідком застосування іншої реальної річної процентної ставки.
Якщо платежі за послуги кредитодавця, пов`язані з отриманням, обслуговуванням і поверненням кредиту, є періодичними, надана споживачу інформація має містити застереження про те, що витрати на такі послуги можуть змінюватися протягом строку дії договору про споживчий кредит; 7) необхідність укладення договорів щодо додаткових чи супутніх послуг третіх осіб, які є обов`язковими для отримання кредиту, перелік осіб, яких кредитодавець визначив для надання відповідних послуг (за наявності).
Споживач має бути письмово проінформований про те, що вартість послуг третіх осіб установлюється виключно такими особами, відповідно кредитодавець не здійснює інформування про розмір відповідних витрат та/або їх зміну протягом строку дії договору про споживчий кредит і не включає їх до розрахунку реальної річної процентної ставки та загальної вартості кредиту для споживача; 8) порядок повернення кредиту та сплати процентів за користування споживчим кредитом, включно із кількістю платежів, їх розміром та періодичністю внесення, у вигляді графіка платежів (у разі кредитування у вигляді кредитування рахунку, кредитної лінії графік платежів може не надаватися); 9) попередження про наслідки прострочення виконання зобов`язань зі сплати платежів, у тому числі розмір неустойки, процентної ставки, інших платежів, які застосовуються чи стягуються при невиконанні зобов`язання за договором про споживчий кредит; 10) порядок та умови відмови від надання та одержання кредиту; 11) порядок дострокового повернення кредиту; 12) у разі укладення договору про споживчий кредит у формі кредитування рахунку - відомості про те, що від споживача може вимагатися повне повернення суми кредиту в будь-який час, строк попередження про таку вимогу.
Інформація про платежі, що надається споживачу кредитодавцем відповідно до частин другої та третьої цієї статті, обов`язково має включати базу розрахунку платежів (суму, на підставі якої робиться відповідний розрахунок, зокрема суму наданого кредиту, суму непогашеного кредиту тощо).
Таким чином сплата комісійної винагороди банку споживачем є незаконною лише тоді, коли умови кредитного договору передбачають здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою в розумінні Закону України «Про споживче кредитування» або коли ця послуга в розумінні цього ж закону має надаватися безкоштовно.
За умовами укладеного сторонами кредитного договору (п.6.8. заяви на встановлення кредитної лінії), передбачена комісійна винагорода банку за зняття готівкових коштів в усіх банкоматах банку з використанням платіжного терміналу - 2,99% від суми таких коштів.
Виходячи зі змісту кредитного договору, тип кредиту - відновлювальна кредитна лінія на картковий рахунок, відкритий на ім`я ОСОБА_1 для задоволення споживчих потреб.
Зняття з використанням платіжного терміналу банку готівкових коштів є послугою Банку, яка не відноситься до тих, що надаються споживачу безкоштовно в будь-якому випадку.
Суд першої інстанції послався на правові висновки, які зроблені в постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2019 року у справі № 524/5152/15-ц (провадження № 61-8862сво18).
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2019 року у справі № 524/5152/15-ц (провадження № 61-8862сво18) Верховний Суд зробив висновок, що: «надання грошових коштів за укладеним кредитним договором відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України є обов`язком банку, виконання такого обов`язку не може обумовлюватися будь-якою зустрічною оплатою з боку позичальника. Оскільки надання кредиту - це обов`язок банку за кредитним договором, то така дія як надання фінансового інструменту чи моніторинг заборгованості по кредиту не є самостійною послугою, що замовляється та підлягає оплаті позичальником на користь банку. Надання фінансового інструменту є фактично наданням кредиту позичальнику, така операція, як і моніторинг заборгованості по кредиту, відповідає економічним потребам лише самого банку та здійснюється при виконання прав та обов`язків за кредитним договором, а тому такі дії банку не є послугами, що об`єктивно надаються клієнту-позичальнику. Згідно з абзацом другим частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції, чинній момент укладення спірного кредитного договору) споживач не зобов`язаний сплачувати кредитодавцеві будь-які збори, відсотки або інші вартісні елементи кредиту, що не були зазначені у договорі. У відповідності до частин першої-третьої 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у редакції, чинній момент укладення спірного кредитного договору) відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком. Банкам забороняється вимагати від клієнта придбання будь-яких товарів чи послуг від банку або від спорідненої чи пов`язаної особи банку як обов`язкову умову надання банківських послуг. Частиною першою, другою статті 228 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Положення спірного кредитного договору № PLRPGK0000000002 від 28 травня 2008 року про сплату позичальником на користь банку комісій у вигляді винагороди за додатковий моніторинг погашення кредиту та за резервування ресурсів є нікчемними, оскільки вказані платежі є платою, встановлення якої було заборонено частиною третьою статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», частиною четвертою статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» і пунктом 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, які були чинними на момент укладення спірного кредитного договору, а встановлення всупереч вимогам нормативно-правових актів цих невиправданих платежів спрямоване на незаконне заволодіння грошовими коштами фізичної особи-споживача, як слабкої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, отже такі умови договору порушують публічний порядок. Умова договору про надання споживчого кредиту, укладеного після 16 жовтня 2011 року, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні Закону України «Про захист прав споживачів» (будь-які збори, відсотки, комісії, платежі), є нікчемною на підставі частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», норма якої діяла з 16 жовтня 2011 року до внесення змін на підставі Закону України «Про споживче кредитування» № 1734-VIII від 15 листопада 2016 року».
Однак дослідивши матеріали справи, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Судом першої інстанції не було враховано, що заявлена до стягнення комісійна винагорода Банку передбачена за зняття готівкових коштів в банкоматі з використанням платіжного терміналу, що є послугою, яка в розумінні Закону України «Про споживче кредитування» не відноситься до послуг, які надаються виключно на безоплатній основі.
Тобто, комісійна винагорода у справі, яка переглядається, не є аналогічною комісії за додатковий моніторинг погашення кредиту та за резервування ресурсів, яка була предметом розгляду справи № 524/5152/15-ц і переглядалася Верховним Судом в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду 09 грудня 2019 року.
Так, Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у постанові від 09.12.2019 року набула висновку, що вказані платежі є платою, встановлення якої було заборонено частиною третьою статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», частиною четвертою статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» і пунктом 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, які були чинними на момент укладення спірного кредитного договору.
Відповідно до положень частин першої-п`ятоїстатті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції, чинній на час укладення кредитного договору) продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Частиною третьою цієї статті визначено перелік несправедливих умов договору. Вказаний перелік несправедливих умов у договорах із споживачами не є вичерпним. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним.
Встановлення щомісячної плати за таку супутню послугу банку, яка за законом повинна надаватися споживачу безоплатно, є несправедливим і відповідний пункт кредитного договору підлягає визнанню недійсним.
Законом України «Про споживче кредитування» прямо не передбачено заборону на встановлення плати за зняття готівкових коштів в банкоматі з використанням платіжного терміналу, яка в розумінні даного закону є послугою і щодо якої немає вимоги, що ця послуга повинна надаватися безоплатно.
При таких обставинах висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні вимоги про стягнення комісії за зняття готівкових коштів в банкоматі з використанням платіжного терміналу у розмірі 185,59 грн. є помилковим.
Тому, рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення даних вимог у заявленому розмірі.

3.6 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми процесуального права, якими керувався суд апеляційної інстанції 

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги Банку є доведеними, а тому вона підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Оскільки висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції в оскарженій частині не відповідають обставинам справи, в цій частині судом першої інстанції порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи у вказаній частині, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення вищевказаних позовних вимог Банку. 

3.7 Розподіл судових витрат

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Таким чином, необхідно остаточно здійснити розподіл судових витрат.
На підставі ст. ст. 133, 141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідача на користь Банку понесені ним та документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору в суді першої інстанції - 2 102,00 грн. (а. с. 1), в апеляційній інстанції підлягало сплаті - 3 153,00 грн., разом - 5 255 грн..

4. Дата ухвалення постанови, порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з ч. ч. 4, 5 ст. 268 ЦПК України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення.
Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у малозначних справах та у справах з ціною позову, що не перевищує двохсот п`ятдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім випадків, якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії малозначних помилково.

Керуючись ст. ст. 19, 268, 274, 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,
постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Ногай Дениса Сергійовича, діючого від імені Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», - задовольнити.
Заочне рішення Біляївського районного суду Одеської області від 05 липня 2021 року в частині відмови у задоволенні вимог Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про стягнення заборгованості за комісією та стягнення судового збору - скасувати. Ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Стягнути з  ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , паспорт серії НОМЕР_3 , виданий Біляївським РВ УМВС України в Одеській області 28.12.1999 року, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» (65014, м. Одеса, вул. Базарна, №17, код ЄДРПОУ 09328601, р/р НОМЕР_4 в ФООУ АТ «Ощадбанк», МФО 328845) заборгованість за комісією в розмірі - 185 (сто вісімдесят п`ять) гривень 59 копійок.
Здійснити остаточний перерозподіл судових витрат.
Стягнути з  ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , паспорт серії НОМЕР_3 , виданий Біляївським РВ УМВС України в Одеській області 28.12.1999 року, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» (65014, м. Одеса, вул. Базарна, №17, код ЄДРПОУ 09328601, р/р НОМЕР_4 в ФООУ АТ «Ощадбанк», МФО 328845) судовий збір у сумі – 5 255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) гривні 00 копійок.
Постанова набирає законної сили з дня його прийняття, оскарженню в касаційному не підлягає за винятками, передбаченими частиною 3 статті 389 ЦПК України.

Головуючий суддя:                                                 А. П. Заїкін 

Судді:                                                                С. О. Погорєлова 
О. М. Таварткіладзе