Дата документу 18.05.2022 Справа № 337/4589/20

Запорізький Апеляційний суд

 
ЄУН 337/4589/20	Головуючий у 1-й інстанції Сидорова М.В. Повний текст рішення складено 09.07.2021 року.	
Пр. № 22-ц/807/111/22	Суддя-доповідач Гончар М.С.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2022 року                                        м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді (судді-доповідача)        Гончар М.С.
суддів                                        Маловічко С.В., Подліянової Г.С.
за участі секретаря                                Остащенко О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Чернявський Владислав Вікторович про визнання договору дарування удаваним правочином
ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із вищезазначеним позовом (т.с. 1 а.с. 2-4), в якому просила визнати договір дарування кіоску (МАФ), що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , укладений 18.12.2018 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 удаваним правочином.
В обґрунтування свого позову позивач зазначала, що у березні 2017 року відповідачка ОСОБА_2 звернулась до неї з пропозицією придбати кіоск (МАФ) для спільної підприємницької діяльності. Оскільки ОСОБА_2 з 2014 року мала багато боргів, то спірний кіоск (МАФ) був придбаний відповідачкою за заощаджені кошти позивачки. Факт передачі позивачкою грошових коштів відповідачці підтверджується письмовими поясненнями ОСОБА_4 , а також поясненнями інших свідків. За домовленістю сторін, позивачка надала гроші на придбання кіоску, а відповідачка повинна була оформити право власності на цей кіоск за позивачкою. Приблизно у 2019 році відносини між ними погіршились. Після цього вона зверталась до ОСОБА_2 з проханням надати документи на кіоск, але остання категорично відмовлялась. Після звернення з запитом до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради, їй стало відомо, що спірний кіоск відповідачка оформила на себе, у зв`язку з чим у квітні 2020р. вона звернулась до суду з позовом про визнання права власності на зазначений вище кіоск (МАФ) та усунення перешкод у користуванні майном. Під час розгляду цивільної справи про визнання права власності та усунення перешкод в користуванні майном, їй стало відомо, що вищезазначений кіоск (МАФ) придбаний відповідачкою на підставі договору дарування. Вважала, що договір дарування кіоску ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , укладений 18.12.2018р. між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Чернявським В.В., є удаваним правочином, оскільки ОСОБА_3 отримала за цим договором грошові кошти, про що повідомила в рамках кримінального провадження, порушеного за фактом шахрайства щодо кіосків. Як пояснила ОСОБА_3 , сторони правочину вирішили укласти саме договір дарування з метою приховати договір купівлі-продажу, оскільки на той період часу ОСОБА_2 з чоловіком перебували в стані розлучення і вона не хотіла аби він претендував на придбане нею майно. Отже, спірний договір дарування є удаваним правочином в силу того, що сторонами вчинено цей правочин для приховання іншого, а саме договору купівлі-продажу, для якого позивачка надавала відповідачці грошові кошти, які остання не повертає, що є підставою для визнання цього правочину недійсним за правилами ст.235 ЦК України.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Сидорову М.В. (т.с. 1 а.с. 48).
Ухвалою суду першої інстанції від 06 листопада 2020 року (т.с. 1 а.с. 51) відкрито провадження у цій справі за правилами загального позовного провадження із викликом сторін. 
Рішенням Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01 липня 2021 року (т.с. 2 а.с. 61-65) в задоволенні позову ОСОБА_1 у цій справі відмовлено повністю. 

Додатковим рішенням Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14 липня 2021 року (т.с. 2 а.с. 93-95) заяву представника відповідача ОСОБА_2 про ухвалення додаткового рішення задоволено частково.
Ухвалено додаткове рішення у цій справі.
Стягнуто з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 )в рахунок повернення витрат на правничу допомогу 10000,00 грн. 
Вказане додаткове рішення не є предметом апеляційного оскарження у цій справі та, відповідно, не є предметом апеляційного перегляду у цій справі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_1  у своїй апеляційній скарзі (т.с. 2 а.с. 101-108, 122-130) просила:
-апеляційне провадження проводити за її безпосередньої участі,
-викликати на процес апеляційного розгляду заявлених осіб у суді першої інстанції, яких не було допрошено і допитати їх в якості свідків на підтвердження апеляції: ОСОБА_5 , прож.: АДРЕСА_2 , та ОСОБА_6 , прож.: АДРЕСА_3 ; 
-викликати на процес апеляційного розгляду свідка ОСОБА_3 , прож.: АДРЕСА_4 і допитати її в якості свідка, яка є стороною в договорі дарування від 18.12.2018 року;
-оглянути в процесі апеляції відеодиск із записом процесу допиту в суді свідка ОСОБА_3 ;
-визнати законно та справедливо договір дарування кіоску (МАФ) від 18.12.2018 року, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , складений між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Чернявським В.В. мнимою (фіктивною) угодою;
-вирішити питання про судові витрати 
Окрім того, встановлено, що вищезазначена апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 включає заперечення на ухвалу суду першої інстанції від 01 липня 2021 року (т.с. 2 а.с. 59), якою клопотання позивача ОСОБА_1 про виклик та допит свідків від 17 червня 2021 року та про долучення до матеріалів справи письмових доказів від 01 липня 2021 року залишено без розгляду, та яка не підлягає окремому оскарженню від рішення суду.
Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито 13 вересня 2021 року (т.с. 2 а.с. 138), дану справу призначено до апеляційного розгляду (т.с. 2 а.с. 139), з урахуванням навантаженості судді-доповідача та колегії суддів Запорізького апеляційного суду, а також відпустки судді-доповідача (т.с. 2 а.с. 153).
У грудні 2021 року до апеляційного суду від позивача ОСОБА_1 надійшло клопотання у цій справі (т.с. 2 а.с. 160-165), в якому остання просила залучити до розгляду апеляційної скарги ОСОБА_3 в якості свідка. Окрім того, в якості додатка до вказаного клопотання позивачем ОСОБА_1 додано заяву ОСОБА_3 , в якій остання просить приєднати її до апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 на рішення суду першої інстанції у цій справі.
Відповідно до ст. 12 ч. 5 п. 3 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невичнення процесуальних дій.
У зв`язку із чим, Запорізький апеляційний суд на виконання вимог ст. 12 ч. 5 п. ЦПК України вважав за доцільне роз`яснити учасникам цієї справи та ОСОБА_3 (лист т.с. 2 а.с. 167) таке: - згідно з ч. 1 ст. 363 ЦПК України, учасники справи мають право приєднатися до апеляційної скарги, поданої особою, на стороні якої вони виступали…; - відповідно до ч. 1 ст. 42 ЦПК України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони, треті особи; - згідно з ч. 1 ст. 48 ЦПК України сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач.
Із матеріалів цієї справи встановлено, що  ОСОБА_3  є лише свідком у цій справі, яка була допитана судом першої інстанції в судовому засіданні 14 квітня 2021 року (протокол судового засідання, т.с. 2 а.с. 19-20), а тому, при вищевикладених обставинах, в апеляційного суду відсутні підстави для прийняття до розгляду заяви ОСОБА_3 в порядку приєднання до апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 у цій справі.
Відповідач ОСОБА_2 подала апеляційному суду відзив на вищезазначену апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 (т.с. 2 а.с. 171-174).
31 січня 2022 року позивач ОСОБА_1 подала апеляційному суду письмові обґрунтування за її апеляційною скаргою (т.с. 2 а.с. 178-190), в яких вже просила скасувати рішення та додаткове рішення у цій справі, ухвалити нове, яким повністю задовольнити її апеляційну скаргу.
Проте, цим письмовим обґрунтуванням від 31.01.2022 року позивач ОСОБА_1 не мала і не має права змінювати вимоги своєї апеляційної скарги у цій справі (т.с. 2 а.с. 101-108, 122-130), апеляційне провадження за якою було відкрито ще 13 вересня 2021 року (т.с. 2 а.с. 138), в силу вимог ст. 364 ч. 1 ЦПК України (особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.
Розгляд цієї справи, призначений апеляційним судом на 02 лютого 2022 року, не відбувся та був відкладений (т.с. 2 а.с. 196) в порядку задоволення клопотань позивача ОСОБА_1 про його відкладення через самоізоляцію (т.с. 2 а.с. 194) та представника позивача ОСОБА_1 – адвоката Білицького Є.М. – через його зайнятість в іншій справі в іншому суді в інтересах іншої особи (т.с. 2 а.с. 191-192).
У дане судове засідання належним чином повідомлені апеляційним судом про дату, час і місце розгляду цієї справи, у тому числі сторони через своїх представників, що узгоджується із вимогами ст. 130 ч. 5 ЦПК України, (т.с. 2 а.с. 202-205, 207-208), всі учасники цієї справи, окрім представника позивача ОСОБА_1  – адвоката Білицького Є.М. (т.с. 2 а.с. 155-159), повторно не з`явились. 
Відповідач ОСОБА_7 та її представник, третя особа (нотаріус) про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістили, клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавали.
Позивач ОСОБА_1 повторно подала апеляційному суду клопотання (т.с. 2 а.с. 211-214) про відкладення розгляду цієї справи на іншу дату після закінчення війни.
За змістом ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.
Також, в силу вимог ст. 223 ч. 3 п. 4 ЦПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі неявки в судове засідання учасника справи, якщо з`явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов`язковою.
Апеляційний суд у цій справі не визнавав обов`язковою явку позивача ОСОБА_1 , у даному судовому засіданні присутній представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Білицький Є.М. 
Крім того, на виконання вимог ст. 371 ч. 1 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.
Апеляційне провадження у цій справі було відкрито ще 13 вересня 2021 року (т.с. 2 а.с. 138).
При вищевикладених обставинах, на підставі ст. ст. 371 - 372 ЦПК України апеляційний суд ухвалив: у задоволенні повторного клопотання позивача ОСОБА_1 про відкладення розгляду цієї справи відмовити, розглядати дану справу апеляційним судом у даному судовому засіданні за відсутністю всіх учасників цієї справи, що не з`явились, за присутністю представника позивача ОСОБА_1 – адвоката Білицького Є.М. (т.с. 2 а.с. 155-159).
Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 18 травня 2022 року, постановленою протокольно (без виходу до нарадчої кімнати), вищезазначене клопотання позивача ОСОБА_1 в її апеляційній скарзі задоволено частково:
1) диск із записом процесу допиту свідка у суді першої інстанції ОСОБА_3 досліджувався апеляційним судом в порядку підготовки даної справи до апеляційного розгляду; 
2) у виклику свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в апеляційному суді відмовлено, оскільки питання про їх допит у суді першої інстанції було заявлено з пропуском строку для його заявлення та суд першої інстанції обґрунтовано залишив його без розгляду ухвалою від 01.07.2021 року (т.с. 2 а.с. 59); 
3) у виклику свідка ОСОБА_3 відмовлено, оскільки остання вже була допитана судом першої інстанції у цій справі в якості свідка, апеляційний суд дослідив ці покази свідка ОСОБА_3 в порядку підготовки цієї справи до апеляційного розгляду, тому вважав недоцільним допит цього свідка в апеляційному суді повторно. 
Заслухавши у даному судовому засіданні доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача ОСОБА_1 – адвоката Білицького Є.М., який на запитання апеляційного суду визнав, що предметом апеляційного розгляду цій справі є лише рішення суду першої інстанції без додаткового рішення за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 (т.с. 2 а.с. 101-108, 122-130) в силу вимог ст. 364 ч. 1 ЦПК України; додатково пояснив, що він особисто не складав апеляційної скарги позивачеві у цій справі, вступив у справу пізніше, у матеріалах цієї справи є ордер про ознайомлення його із матеріалами цієї справи в же в апеляційному суді; інша цивільна справа в Орджонікідзевському районному суді м. Запоріжжя (суддя Калюжна В.В.) за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 була залишена без розгляду за заявою позивача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 у цій справі підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
В силу вимог ст. 374 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення (п.1).…змінити рішення (п.2).
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для …зміни рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (ст. 376 ч. 4 ЦПК України).
В силу вимог ст. 258 ч. 1 п. 2, 3 ЦПК України судовими рішеннями є рішення, постанови. 
За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.
Встановлено, що суд, першої інстанції, правильно відмовляючи у задоволенні позову позивача у цій справі, правильно керувався ст.ст. 15 -16, 203 - 204, 215, 235, 655, 717 ЦК України, ст. ст. 4, 5, 12, 13, 48, 50, 51, 76-82, 89, 141, 259, 263-265, ЦПК України.
Проте, при цьому, суд першої інстанції помилково виходив із того, що у задоволенні позову позивача ОСОБА_1  у цій справі слід відмовити через суб`єктний склад відповідачів, а саме: з підстав лише незалучення всіх сторін за договором, як належних відповідачів у цій справі, та зокрема дарувальника ОСОБА_3 , проти залучення якої в якості відповідача чи співвідповідача позивач ОСОБА_1 у суді першої інстанції категорично заперечувала, а суд першої інстанції був позбавлений можливості залучити останню у цій справі в якості відповідача чи співвідповідача за власною ініціативою в силу вимог ст. 51 ЦПК України.
Оскільки, на підставі ст. 51 ч. ч. 1-2 ЦПК України суд першої інстанції мав право це робити виключно за клопотанням позивача ОСОБА_8 , від заявлення якого у суді першої інстанції остання відмовлялась, хоча суд першої інстанції роз`яснював їй її таке право.
Позивач ОСОБА_8 чи інші учасники цієї справи не заявляли у суді першої інстанції клопотання про залучення ОСОБА_3 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, в порядку ст. 53 ЦПК України, тому остання судом першої інстанції у цій справі в якості такої особи не залучалась. 
Окрім цього, ОСОБА_3 не вважала за доцільне вступати у дану справу в порядку ст. 52 ЦПК України у суді першої інстанції як третя особа, яка заявляє самостійні позовні вимоги щодо предмета спору, якщо вона дійсно вважала, що вищезазначений договір нею був укладений під впливом обману з боку  ОСОБА_2 , як вона вперше заявила у своїх письмових поясненнях у суді апеляційної інстанції (т.с. 2 а.с. 161-163).
Позивач ОСОБА_1 у цій справі просила визнати недійсним вищезазначений договір дарування кіоску (МАФ), що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , укладений 18.12.2018 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , зовсім з інших правих підстав – з підстав його удаваності (ст. 235 ЦК України), які у тому числі ОСОБА_1 не мала права змінювати в апеляційному суді у своїй апеляційній скарзі на інші правові підстави – ст. 234 ЦК України (фіктивний договір) (т.с. 2 а.с. 101-108, 122-130) в силу вимог ст. 367 ч. 6 ЦПК України (в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції). 
Тому, ОСОБА_3 не позбавлена права у подальшому звертатись до суду з будь-яким позовом з приводу вищезазначеного договору до ОСОБА_2 окремо від цієї справи. 
Апеляційним судом в порядку підготовки цієї справи до апеляційного розгляду також було встановлено, що рішення суду першої інстанції у цій справі про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 не могло вплинути на права та обов`язки ОСОБА_3 , яка не брала участі у цій справі, а тому не вбачав підстав для залучення останньої за власною ініціативою у цій справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних позовних вимог у цій справі.
Поза межами компетенції апеляційного суду в силу вимог ЦПК України є залучення ОСОБА_3 в якості відповідача чи співвідповідача у цій справі на стадії її апеляційного перегляду.
Апеляційний суд вважає, що виключним правом позивача ОСОБА_1 у цій справі було визначати одного чи двох відповідачів, та зокрема відповідача ОСОБА_2 .
При цьому, судом встановлено, що ОСОБА_2 є належним відповідачем у цій справі за вищезазначеним позовом позивача ОСОБА_1 про визнання удаваним правочином договору дарування кіоску (МАФ), що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , укладеного 18.12.2018 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Чернявським В.В. р№3163 від 18.12.2018 року (копія т.с. 1 а.с. 15-16).
Тому, суд першої інстанції мав вирішити у цій справі спір по суті до цього належного відповідача ( ОСОБА_2 ) і відмовити у задоволенні цього позову позивача через відсутність підстав, передбачених ст. 235 ЦК України (правові наслідки удаваного правочину), для його задоволення, тому правові підстави для відмови у задоволенні позову позивача у цій справі підлягають зміні.
Так, суд першої інстанції у цій справі правильно зазначав, що за змістом ст.3, 6, 627 ЦК України в Україні діє принцип свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За змістом ст. 626, 628, 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ч. 3, 5 ст. 203 ЦК України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Ч. ч. 1, 5 ст. 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 ЦК України. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили (ст. 235 ЦК України).
Відповідно до ст. 717 ЦК України за договором дарування одна сторона (дарувальник) передає або зобов`язується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність. Договір, що встановлює обов`язок обдаровуваного вчинити на користь дарувальника будь-яку дію майнового або немайнового характеру, не є договором дарування.
Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ст. ст. 15 - 16 ЦК України, ст. ст. 4 - 5 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Відповідно до ст. ст. 12 - 13, 81 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Також, судом першої інстанції також було правильно встановлено, що 18.12.2018 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 укладено договір дарування, який посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Чернявським В.В., реєстровий номер 3163 (т.с. 1 а.с. 15-16), за умовами якого ОСОБА_3 подарувала, а ОСОБА_2 отримала в дар тимчасову споруду для продажу товарів народного споживання (продовольчі товари), що знаходиться по АДРЕСА_5 , площею 10,95 кв. м, що підтверджується паспортом прив`язки від 16.11.2018р. №5569 (х-169), зареєстрований у Відділі містобудівного моніторингу та містобудівного кадастру Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради за №ТС-Х-170/1748 від 16.11.2018р. (далі кіоск).
Згідно із п. 8 цього договору «…Сторони підтверджують, що цей договір не носить характеру фіктивної та удаваної угоди, відповідає їх дійсним намірам…».
Однак, позивач ОСОБА_1 , яка не є стороною цього договору, у своєму позові у цій справі вважає, що цим договором порушено її права та останній є удаваним, оскільки сторонами оспорюваного договору  ОСОБА_2  та ОСОБА_3  вчинений такий правочин для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, а саме договору купівлі-продажу. 
Власний інтерес позивачки полягає в тому, що від визнання вказаного договору удаваним, залежить подальша можливість законної реалізації нею прав щодо повернення грошових коштів, які вона передала ОСОБА_2 для придбання майна, яке є предметом договору. 
В силу вимог ст. 235 ЦК України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.
Допитана в суді першої інстанції за клопотанням позивачки в якості свідка ОСОБА_3 пояснила, що у 2017 році вона вирішила здавати в оренду свій кіоск, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 . До неї звернулась ОСОБА_1 , яка мала намір придбати цей кіоск, але на той час вона його лише здавала в оренду. В подальшому вона познайомилась із ОСОБА_2 , вважала, що це донька ОСОБА_1 . Кіоск здавала їм в оренду за 2000,00 грн. на місяць. Згодом вирішила продавати кіоск, оскільки під ним потрібно було оформляти землю, тому вона вирішила позбавитись кіоску. Вона повідомила про такий намір ОСОБА_1 , вони домовились, що купівля-продаж кіоску буде відбуватись за рахунок внесення орендної плати. При цьому жодних письмових договорів вони не укладали. В подальшому до неї звернулась ОСОБА_2  та запропонувала оформити договір дарування кіоску, на що вона погодилась. Гроші від  ОСОБА_2  при оформленні договору дарування вона не отримувала. Після оформлення договору дарування усі документи на кіоск віддала ОСОБА_2 , ще деякий час, приблизно чотири місяці, вона отримувала гроші від ОСОБА_1 та від інших осіб, які працювали в кіоску, в рахунок оплати за кіоск, яку суму не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_9 , який є чоловіком позивачки ОСОБА_1 та дядьком відповідачки ОСОБА_2 в суді першої інстанції пояснив, що його дружина вирішила зайнятись бізнесом та приблизно в 2019 році придбати кіоск на АДРЕСА_6 . Його племінницю ОСОБА_2 дружина взяла до себе бухгалтером та платила їй заробітну плату. Спочатку кіоск належав ОСОБА_3 , потім дружина викупила цей кіоск. В подальшому кіоск знесли, оскільки цей кіоск потрібно було відновити. Він давав 150 тис. грн. на будівництво нового кіоску, який зараз і знаходиться на АДРЕСА_6 . При цьому  ОСОБА_2  оформила цей кіоск обманом на себе. В зв`язку з цим його дружина вимушена звертатись до судів за захистом своїх прав.
Свідок ОСОБА_4 в суді першої інстанції пояснив, що він є сусідом ОСОБА_1 по дачі, знає ОСОБА_2 , як племінницю позивачки. Зі слів ОСОБА_1 йому відомо, що вона вкладала свої гроші у кіоск, за який тепер судиться. Для придбання кіоску він також надавав позивачці грошові кошти в розмірі 50 тис. грн., які вона згодом віддала. Спочатку у ОСОБА_1 був металевий кіоск, потім його знесли, замість нього збудували новий. Кіоск будувався за гроші ОСОБА_1 , а ОСОБА_2 його забрала собі, не пускає позивачку до кіоску, найняла охорону.
Відповідно до даних вкладки до Паспорту прив`язки ТС-Х-169/1749, 26.12.2018р. було переоформлено власника тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 з ФОП ОСОБА_3 на ФОП ОСОБА_2 (копія т.с. а.с. 21-28).
З договорів на виконання робіт №4/133-18 та №4/134-18 від 26.10.2018р. судом першої інстанції було правильно встановлено, що між КП «Градпроект» та ФОП ОСОБА_3 укладено договір, предметом яких є виконання робіт з розробки вихідних даних для підготовки паспорту прив`язки ТС (нова ТС) у АДРЕСА_1 (Х-169) та (Х-170) (копії т.с. 1 арк.72-73).
18.02.2019р. між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_10 укладено договір підряду №182, предметом якого є виготовлення по представленому замовником проекту МАФ (кіоск) розміром 7300х3000х3100 та встановлення за адресою: АДРЕСА_1 . До копії вказаного договору додано копії кошторисної вартості, квитанції про оплату, акт прийому-здачі виконаних робіт (т. с. 1 а.с.77-90).
Згідно з даними, які містяться у довідці про діапазон ймовірної ринкової вартості об`єкта МАФ, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , станом на 12.06.2020р. діапазон ринкової вартості об`єкта оцінки становить 18835,00-70633,00грн., найбільш ймовірна середньозважена ринкова вартість об`єкта оцінки – 39872,00 грн. (копія т.с. 1 а.с. 29-33).
ОСОБА_1 є потерпілою у кримінальному провадженні, яке внесене до ЄРДР за №12020080070000339 від 18.02.2020р. та в ході досудового розслідування була допитана слідчим Хортицького ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області, зокрема по факту заволодіння її кіосками ОСОБА_2 , оформлення права власності на ці кіоски, незаконного використання їх у власних цілях, в тому числі кіоску за адресою: АДРЕСА_1 (протокол додаткового допиту потерпілого від 14.09.2020р., т.с. 1 а. с. 9-12).
Крім того, в ході проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження в якості свідка слідчим була допитана ОСОБА_3 , зокрема з приводу укладання 18.12.2018р. між нею та ОСОБА_2 договору дарування кіоску за адресою: АДРЕСА_1 (копія протоколу допиту свідка т.с. 1 а.с. 13-14).
Також в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження за №12020080070000339 слідчим проведено допит в якості свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_4 ( копії протоколів т.с. 1 а.с. 140-143).
В матеріалах справи також містяться письмові свідчення ОСОБА_11 від березня 2017р., які надані позивачкою, за змістом яких він засвідчує факт передачі грошових коштів ОСОБА_1   ОСОБА_2  у березні 2017р. для придбання та ремонту двох кіосків, які розташовані в Хортицькому районі м. Запоріжжя (копія т. с. 1 а. с. 20).
Згідно з даними, які містяться у копії витягу з ЄРДР за №12020080060002189, 23.09.2020р. Вознесенівським ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області до ЄРДР внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, а саме про те, що невстановлені особи за попередньою змовою підробили документи. Потерпілою в даному кримінальному провадженні визнано ОСОБА_1 (т.с. 1 арк.191-195).
Згідно з довідкою Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ №1/505 від 30.04.2020р., за період з 01.02.2004р. по 02.03.2015р. ОСОБА_1 мала загальний дохід в сумі 461294,13грн.(копія т.с.1 а.с.8).
Згідно з даними, які містяться у довідці №107223-25/334 від 24.04.2020р., яка видана філією – Запорізьке ОУ АТ «Державний ощадний банк України», ОСОБА_1 мала депозитний рахунок з 16.12.2015р. по 16.03.2016р. в сумі 5000 доларів США. (т.с. 1 а.с.132).
Згідно з даними Правобережного об`єднаного управління ПФУ м. Запоріжжя, ОСОБА_1 є пенсіонеркою та отримує пенсію за віком, загальний розмір якої за період з січня 2018р. по грудень 2020р. включно склав 146400,69 грн. (т.с. 1 а.с. 134-135).
Згідно з даними, які містяться в довідках АТ «Акцент-Банк», АТ КБ «ПриватБанк», у ОСОБА_9 відкриті рахунки у вказаних банківських установах з розміщенням на них станом на певні періоди грошових коштів (копії т.с. 1 а.с. 133,137-138).
З довідки Правобережного об`єднаного управління ПФУ м. Запоріжжя вбачається, що ОСОБА_9 є пенсіонером та отримує пенсію, загальний розмір якої за період з січня 2018р. по грудень 2020р. включно склав 107976,03 грн.(копія т.с. 1 а.с.136).
Згідно з даними, які містяться у витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (безкоштовний запит), ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа – підприємець з 06.12.2019р., основний вид діяльності – роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах (т.с. 1 а.с.97).
З виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець з 11.04.2018р., основний вид діяльності – роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (т.с.1 а.с. 71,96).
Згідно з даними, які містяться у копіях листів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26.11.2020р. №01-21/339/2020, Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.11.2020р. №01-40/9/2020, Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25.11.2020р. №01/464/2020, цивільні справи з позовами до ОСОБА_2 з 2010 року в провадженні суду не перебували (т.с. 1 арк.159-161).
Оригінали вказаних листів були оглянуті судом першої інстанції в ході судового розгляду.
Згідно з даними, які містяться у копії листа Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25.11.2020р. №01-23/53/2020, в провадження суду 08.08.2012р. надійшов позов ПАТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_12 , ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та інтересах малолітньої ОСОБА_13 , про виселення з житлового приміщення, зняття з реєстраційного обліку (25.12.2012р. прийнято рішення); 10.10.2016р. до суду надійшов позов ОСОБА_2 до ОСОБА_14 про стягнення аліментів (09.11.2016р. прийнято рішення); 29.11.2018р. до суду надійшла заява ОСОБА_2 , заінтересовані особи ОСОБА_15 , філія ЗОУ АТ «Державний ощадний банк України» про встановлення факту, що має юридичне значення (ухвалою від 03.12.2018р. відмовлено у відкритті провадження) (т.с. 1 а.с.162-163).
Оригінал вказаного листа був оглянутий судом першої інстанції в ході судового розгляду.
Згідно з даними, які містяться у копії листа Хортицького ВДВС Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 22.12.2020р. №76940, відповідно до АС ВП станом на 22.12.2020р., виконавчий лист про стягнення аліментів з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_2 на утримання дитини не надходив та на виконанні не перебуває (т. с. 1 а.с.184).
Суд має розглядати дану справу з додержанням вимог ЦПК України, тобто в межах заявлених позивачем позовних вимог та на підставі доказів сторін, яким надати відповідну оцінку з дотриманням вимог ст. 89 ЦПК України.
За змістом якої: «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; ж одні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)».
Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях (ст. 81 ч. 6 ЦПК України).
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 12 ч. 3 ЦПК України).
Підстави для звільнення від доказування позивача ОСОБА_1 , передбачені ст. 82 ЦПК України, у цій справі відсутні.
Оскільки, відповідач ОСОБА_2 позов позивача у цій справі не визнала у повному обсязі (відзив на позовну заяву т.с. 1 а.с. 64-110).
Однак, позивач ОСОБА_1 та її представник не надали суду першої інстанції у цій справі належних, допустимих доказів в обґрунтування позову позивача у цій справі.
Так, в силу вимог ст. 78 ч. 2 ЦПК України обставини справи, які за законом можуть бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Зокрема, передача будь-якої конкретної суми коштів (позивачем взагалі не визначена у цій справі) від ОСОБА_2 ОСОБА_3 на виконання умов 18.12.2018 року договору купівлі-продажу кіоску ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , на укладенні має якого замість договору дарування, посвідченого нотаріусом, наполягала позивач ОСОБА_1 у цій справі, має підтверджуватись не показами будь-яких свідків, а саме відповідною письмовою розпискою ОСОБА_3 про отримання цих коштів від ОСОБА_2 саме на виконання умов такого договору.
Крім того, у суді першої інстанції ОСОБА_3 , як свідок, попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання та відмову від давання показань за ст. ст. 384,385 КК України (розписка свідка т.с. 2 а.с. 18, звукозапис судового засідання за 14.04.2021 року – наявний у матеріалах цієї справи) факт отримання будь-яких коштів від ОСОБА_2 18.12.2018 року на виконання умов договору купівлі-продажу кіоску, на укладенні саме якого наполягає позивач у цій справі, заперечувала при вищевикладених обставинах. 
Апеляційний суд на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 .
Проте, інші письмові пояснення  ОСОБА_3 в апеляційному суді, при дачі яких остання не попереджалась про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384,385 КК України, надані апеляційному суду позивачем ОСОБА_1 у цій справі (т.с. 2 а.с. 161-162), а також пояснення цього та інших свідків у інших вищезазначених кримінальних провадженнях і інші надані вищезазначені письмові докази (щодо наявності будь-яких доходів у позивача тощо), надані позивачем, самі по собі нічого не підтверджують та не спростовують у цій справі і взагалі не можуть свідчити і не свідчать про удаваність вищезазначеного правочину.
Крім того, в силу вимог ст. 82 ч. 6 ЦПК України лише вирок суду у кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності…, які набрали законної сили, є обов`язковими для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала…, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цієї особою.
Також, суд першої інстанції правильно встановив, що ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23.10.2020р. у справі ЄУН 337/4443/20, з урахуванням змін, внесених ухвалою Запорізького апеляційного суду від 09.12.2020р., накладено арешт на кіоск (МАФ), розташований за адресою: АДРЕСА_1 та заборону вчиняти реєстраційні дії щодо зазначеного кіоску в порядку забезпечення позову до подання позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: нотаріус ЗМНО Чернявський В.В., про визнання договору дарування кіоску ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), розташованому по АДРЕСА_1 від 18.12.2018р. між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 удаваним правочином.
Відповідно до ч.1, 9, 10 ст. 158 ЦПК України суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.
У випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.
У такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.
Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову в задоволені позову ОСОБА_1 , то суд першої інстанції також правильно вважав, що заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23.10.2020р. у справі ЄУН 337/4443/20, з урахуванням змін, внесених ухвалою Запорізького апеляційного суду від 09.12.2020р., підлягають скасуванню.
При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 лише частково ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи. 
За таких обставин, апеляційну скаргу  ОСОБА_1  слід задовольнити частково, рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01 липня 2021 року у цій справі слід змінити, виклавши мотивувальну частину останнього в редакції цієї постанови. 
Встановлено, що рішенням, яке переглядається в апеляційному порядку, суд першої інстанції фактично не вирішував у цій справі питання про розподіл понесених судових витрат між сторонами, пов`язаних із розглядом цієї справи судом першої інстанції, а тому останнє також в апеляційному порядку не переглядалось. 
Крім того, в разі лише часткового задоволення апеляційної скарги позивача при вищевикладених обставинах, позивач ОСОБА_1 не має права в порядку ст. 141 ч. ч. 1, 13 ЦПК України права на компенсацію за рахунок відповідача ОСОБА_2 у цій справі будь-яких судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій.
Разом із цим, апеляційний суд вважає за доцільне роз`яснити учасникам цієї справи, що останні не позбавлені права у подальшому вирішувати питання у позасудовому чи судовому порядку окремо від цієї справи з інших правових підстав.
Керуючись ст.ст. 12, 81-82, 89, 367-368, 371 – 372, 374 - 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01 липня 2021 року у цій справі змінити, виклавши мотивувальну частину останнього в редакції цієї постанови. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.
Повний текст постанови апеляційним судом складений 20.05.2022 року.

Головуючий суддя	Суддя	Суддя	
Гончар М.С. 	Маловічко С.В.	Подліянова Г.С.