ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року	Львів	Справа № 813/4249/16 пров. № А/857/2882/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                                  Пліша М.А.,
суддів                                                                       Ніколіна В.В., Гінди О.М.,
за участю секретаря судового засідання                    Рибачука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МІЗОЛ» на ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року (головуючий суддя Гулкевич І.З., м. Львів, повний текст складено 07.12.2021) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МІЗОЛ» до Головного управління ДПС у Львівській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-
В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «МІЗОЛ» звернулось в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Залізничної ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області (на даний час правонаступник Головне управління ДПС у Львівській області) в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Залізничної ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області №0000861401 від 06.10.2016.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17.04.2019, яке набрало законної сили  у задоволенні позовних вимог відмовлено.
28.12.2020 Товариства з обмеженою відповідальністю «Мізол» подало до суду першої інстанції заяву про перегляд за нововиявленими обставинами вказаного вище рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2019. 
Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Мізол» про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.04.2019 відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю «МІЗОЛ» оскаржило його в апеляційному порядку, вважає, що під час розгляду заяви судом допущено неповноту дослідження доказів і встановлення обставин у справі, тому просить ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 01.12.2021  та рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.04.2019 по справі та постановити нове рішення, яким визнати незаконним та скасувати податкове повідомлення-рішення Залізничної ОДПІ ГУ ДФС у Львівської області № 0000861401 від 06.10.2016.
В апеляційній скарзі зазначає, що залізничною ОДПІ ТУ ДФС у Львівській області, за результатами розгляду Акту від 20.09.2016 № 1640/13-03-14-01-13/33895476 «Про результати позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «МІЗОЛ» з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015 по 30.06.2016» складено та направлено на адресу ТОВ «МІЗОЛ» податкове повідомлення-рішення №0000861401 від 06.10.2016.
Підставою для складання та винесення ППР стало безпідставне твердження Акту перевірки про порушення ТОВ «МІЗОЛ» п. 189.1 ст.189; п. 198.5 ст.198 ПК України, а саме - заниження податкових зобов`язань з податку на додану вартість, в загальній сумі 1560 436,58 грн., внаслідок не включення до об`єкта оподаткування податку на додану вартість за господарськими відносинами із ТОВ «ПРОМТОР ІНВЕСТ ЛТД» (як з покупцем за Договором купівлі-продажу № 2007/15-1 від 20.07.2015) та нарахування податкових зобов`язань із вартості списаних ТМЦ на цілі, не пов`язані з господарською діяльністю підприємства.
Висновок Акту про безтоварність ґрунтується виключно на цитуванні ніби то електронної копії протоколу допиту свідка гр. ОСОБА_1 (як директора ТОВ «ПРОМТОРПНВЕСТ ЛТД») від 15.07.2016, отриману із кримінального провадження за номером 42016100000000402 від 20.04.2016. 
На підтвердження, відповідачем зроблено посилання лише на:
1.          Направлення Залізничною ОДПІ листа від 26.08.2016 № 12181 /13-03-14-01/975 в Прокуратуру міста Києва про надання для ознайомлення та використання наявної доказової бази, документів, які стосуються фактів взаємовідносин ТОВ «МІЗОЛ» з суб`єктами господарювання із ознаками фіктивності, зазначених в ухвалі Печерського районного суду м. Києва від 30.06.2016.
2.          Направлення Прокуратурою міста Києва в електронному вигляді копії протоколу допиту свідка від 15.07.2016 громадянина ОСОБА_1 у кримінальному провадженні номер ЄРДР 42016100000000402 від 20.04.2016. Згідно протоколу свідок повідомив, що зареєстрував дане підприємство за винагороду, жодної господарської діяльності від імені даного підприємства не проводив, бухгалтерських, звітних та фінансових документів не готував не виписував та не підписував.
Такі твердження відповідача бездоказово покладені судом в обґрунтування рішення, оскільки матеріали справи не містять будь-якої копії протоколу допиту гр. ОСОБА_1 у якості свідка.
Тобто, висновок суду щодо безтоварності господарських операцій ґрунтується виключно на цитуванні електронної копії невідомого документу.
З метою спростування обставин, ніби то повідомлених свідком ОСОБА_1 у кримінальному провадженні ЄРДР 42016100000000402, ТОВ «МІЗОЛ», у якості доказу, подано ухвалу Рокитнянського районного суду Київської області від 28.12.2016 у справі №375/1464/16-к, якою закрите кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 20.04.2016 за № 42016100000000402.
Проте, судом неповно досліджено вказаний доказ.
Судом помилково стверджується, що вказана ухвала жодним чином не впливає на повноту доказової бази у рамках правовідносин, що були предметом розгляду в адміністративній справі № 813/4249/16, оскільки винесена відносно ОСОБА_2 , який не має жодного відношення ані до позивача, ані до його контрагента по справі.
Проте, таке твердження постановлено внаслідок неповноти дослідження доказу.
Ухвалою Рокитнянського районного суду Київської області від 28.12.2016 у справі № 375/1464/16-к, закрите кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016100000000402 від 20.04.2016.
Саме у вказаному кримінальному провадженні за № 42016100000000402 від 20.04.2016 нібито і надавалися покази Директором ТОВ «ПРОМТОРГІНВЕСТ ЛТД» ОСОБА_3 , що підтверджується як змістом Акту перевірки (стор. 21 Акту), так і численними поясненнями представника відповідача.
Перелік відомостей, що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань визначений частиною п`ятою статті 214 КПК України та п. 3 глави 4 розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури від 06.04.2016 за № 139.
Згідно п. 3 глави 2 розділу І Положення, номер кримінального провадження складається з таких реквізитів: код органу, який розпочав досудове розслідування, рік, код відомства та територіального органу, номер кримінального провадження. Реквізити номера кримінального провадження зберігаються на всіх стадіях досудового розслідування.
Таким чином, аргументовано стверджувати, що гр. ОСОБА_2 притягнуто до відповідальності саме в тому провадженні, в якому допитано і гр. ОСОБА_1 .
Відтак, обставини, встановлені Рокитнянським районним судом Київської області у кримінальному провадженні № 42016100000000402 від 20.04.2016 напряму впливають на обставини, наведені у показах гр. ОСОБА_3 , оскільки їх спростовують.
При цьому, апелянт зазначає, що відповідач, впродовж року, протягом якого відбувалося слухання справи, не міг надати суду інші належні та допустимі докази щодо продовження досудового слідства у кримінальному провадженні № 42016100000000402 від 20.04.2016 або притягнення інших осіб до відповідальності у цьому ж кримінальному провадженні.
Тому, висновок суду, що «...вказана ухвала жодним чином не впливає на повноту доказової бази у рамках правовідносин» не відповідає дійсним обставинам справи.
У випадку існування наведених відповідачем в Акті показів гр. ОСОБА_1 у вказаному кримінальному провадженні, такі покази повинні бути перевірені та оцінені Рокитнянським районним судом Київської області з огляду на імперативні приписи статей 22 КПК України (безпосередність дослідження доказів) та 95 КПК України (суд безпосередньо сприймає покази під час судового засідання та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них).
Проте, зазначеною ухвалою такі покази не перевірялися і не оцінювалися. Навпаки  судом дана оцінка діям іншої особи - ОСОБА_2 щодо створення та реєстрації Приватного підприємства «ІМАГО» із метою фіктивного підприємництва.
Таким чином, Рокитнянським районним судом Київської області не встановлено будь-які обставини щодо допиту гр. ОСОБА_1 у якості свідка, так сам як і не надано безпосередньої оцінки їх змісту.
Вважає, що Прокуратура міста Києва, як орган досудового розслідування, на досудовому слідстві не знайшла обгрунтованих підтверджень фактам, (обставинам) наведеним у показах гр. ОСОБА_1 , а відтак аргументовано не надавала їх до суду, як непідтверджені доказами.
Таким чином, ухвала Рокитнянського районного суду Київської області від 28.12.2016 у справі № 375/1464/16-к спростовує як існування, так і зміст показів гр. ОСОБА_1 щодо «...реєстрації підприємства за винагороду, жодної господарської діяльності від імені даного підприємства не проводив, бухгалтерських, звітних та фінансових документів не готував не виписував та не підписував».
Крім того, апелянт зазначає, що згідно сталої позиції колегій Верховного Суду, викладеної в постановах від 20.05.2021 у справі № 260/60/19, від 08.07.2021 у справі № 420/3638/20, із аналізу статті 361 КАС України вбачається, що нововиявлені обставини - це факти, від яких залежить виникнення, зміна чи припинення прав і обов`язків осіб, що беруть участь у справі, тобто юридичні факти. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та породжують процесуальні наслідки, впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без їх врахування судового рішення.
Тобто, за своєю юридичною природою нововиявлені обставини є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які покладено в основу судового рішення.
Ухвалою Рокитнянського районного суду Київської області від 28.12.2016 у справі № 375/1464/16-к, закрите кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.04.2016 за № 42016100000000402. Вказаним рішенням дана оцінка діям ОСОБА_2 щодо створення та реєстрації Приватного підприємства «ІМАГО» із метою фіктивного підприємництва.
Навпаки, судом не встановлено протиправність дій гр. ОСОБА_1 щодо створення та реєстрації ТОВ «ПРОМТОРГІНВЕСТ ЛТД». У змісті ухвали відсутні будь-які обставини щодо допиту у якості свідка гр. ОСОБА_1 . Відсутня і безпосередня оцінка судом (згідно ч. 4 статті 95 КПК України) показів гр. ОСОБА_1 щодо «реєстрації підприємства за винагороду, жодної господарської діяльності від імені даного підприємства не проводив, бухгалтерських, звітних та фінансових документів не готував не виписував та не підписував».
Таким чином, ухвала Рокитнянського районного суду Київської області від 28.12.2016 у справі № 375/1464/16-к спростовує як існування, так і зміст показів гр. ОСОБА_1 щодо «реєстрації підприємства за винагороду, жодної господарської діяльності від імені даного підприємства не проводив, бухгалтерських, звітних та фінансових документів не готував не виписував та не підписував».
Відтак, за відсутності показів гр. ОСОБА_1 , спростовуються факти: реєстрації підприємства за винагороду; відсутності у ТОВ «ПРОМТОРГІНВЕСТ ЛТД» господарської діяльності; відсутності первинних, бухгалтерських і звітних документів, які (факти) були встановлені у рішенні суду від 17.04.2019 р. із посиланням на вказані покази.
Обставини, встановлені ухвалою Рокитнянського районного суду спростовують факти, встановлені рішенням Львівського окружного адміністративного суду, щодо відсутності у ТОВ «ПРОМТОРГІНВЕСТ ЛТД» господарської діяльності; відсутності первинних, бухгалтерських і звітних документів. Тобто, є істотними обставинами для розгляду справи (тобто коли врахування цих обставин судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).
Також, зазначає, що ухвала Рокитнянського районного суду існувала під час розгляду та вирішення даної справи і ухвалення судового рішення, про перегляд якого подана заява.
На час розгляду справи ці обставини об`єктивно не могли бути відомі ні заявникові, ні суду, про що зазначено у заяві про перегляд рішення.
Пояснюється це тим, що ТОВ «МІЗОЛ» не належить до кола осіб, яким надано право доступу до ЄРДР Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури від 06.04.2016 за№ 139.
Відтак, Товариство аргументовано не мало змоги дізнатися про закінчення досудового слідства та передачі матеріалів до суду. Що, в свою чергу, унеможливило і своєчасне ознайомлення із результатами судового розгляду.
Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань. 
Відповідно до ст. 361 КАС України судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто за нововиявленими або виключними обставинами.
Підстави для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами визначені частиною 2 вказаної статі, зокрема:
- істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;
- встановлення вироком суду або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі;
- скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.
Отже, істотними для справи обставинами вважаються такі факти і події, які мають юридичне значення для взаємовідносин сторін, що звернулись до суду з метою розгляду спірної ситуації, тобто ці факти існували вже під час розгляду спірної ситуації в суді, але не були і не могли бути відомі ні особам, які брали участь у розгляді адміністративної справі, ні суду, який її розглядав та вирішував її по суті
Нововиявлені обставини за своєю юридичною сутністю є фактичними даними, що спростовують факти, які було покладено в основу рішення. Іншими словами, якби нововиявлена обставина була відома суду під час винесення судового акта, то вона б обов`язково вплинула на остаточні висновки суду.
Необхідними ознаками нововиявлених обставин є, по-перше, їх наявність на час розгляду справи, по-друге, те, шо ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи.
Не можуть бути визнані нововиявленими обставинами такі обставини, які виникли або змінилися після прийняття судового рішення.
Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є встановлення нових істотних юридичних фактів, що існували на час розгляду справи, у якій ухвалено судове рішення, яке переглядається, але не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, а не факт/дата ухвалення нового судового рішення.
Позивач у заяві, як на нововиявлені істотні для справи обставини, посилається на ухвалу Рокитнянського районного суду Київської області від 28.12.2016 у справі №375/1464/16-к, відповідно до якої ОСОБА_2 звільнено від кримінальної відповідальності  за ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_2 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.04.2016 №42016100000000402, за ознаками кримінального  правопорушення - злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України - закрито.
Відмовляючи у задоволені заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами суд першої інстанції, вважав, що вказаний доказ за своєю суттю не є нововиявленою обставиною, оскільки ухвала про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_2 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.04.2016 №42016100000000402, за ознаками кримінального  правопорушення – злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України винесена 28.12.2016, відповідно 03.01.2017 набрала законної сили, а позивач під час розгляду даної справи №813/4249/16  знав про кримінальне провадження №42016100000000402 і відповідно мав можливість звернутись до суду із заявою про хід розгляду справи №375/1464/16-к. 
Крім того, зі змісту ухвали Рокитнянського районного суду Київської області від 28.12.2016 у справі №375/1464/16-к вбачається, що така винесена відносно ОСОБА_2 , який не має жодного відношення ані до позивача, ані до його контрагента по справі.
Однак, такі доводи суду першої інстанції колегія суддів вважає непереконливими. 
Дійсно, ухвала Рокитнянського районного суду від 28.12.2016 існувала під час розгляду та вирішення даної справи, однак, суд апеляційної інстанції вважає, що твердження заявника паро те, що на час розгляду справи ці обставини об`єктивно не могли бути відомі ні заявникові, ні суду, заслуговують на увагу, оскільки ТзОВ «МІЗОЛ» не належить до кола осіб, яким надано право доступу до ЄРДР Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури від 06.04.2016 за№ 139, його службові чи посадові особи не були учасниками даного кримінального провадження, відтак, Товариство аргументовано не мало змоги дізнатися про закінчення досудового слідства та передачі матеріалів до суду, що, відповідно, унеможливило своєчасне ознайомлення із результатами судового розгляду у згаданому кримінальному провадженні. 
Крім того, колегія суддів зазначає, що підставою винесення ППР, стало твердження Акту перевірки про порушення ТОВ «МІЗОЛ» п. 189.1 ст.189; п. 198.5 ст.198 ПК України, а саме - заниження податкових зобов`язань з податку на додану вартість, в загальній сумі 1 560 436,58 грн., внаслідок не включення до об`єкта оподаткування податку на додану вартість за господарськими відносинами із ТОВ «ПРОМТОРІНВЕСТ ЛТД» (як з покупцем за Договором купівлі-продажу № 2007/15-1 від 20.07.2015) та нарахування податкових зобов`язань із вартості списаних ТМЦ на цілі, не пов`язані з господарською діяльністю підприємства. 
Висновок Акту про безтоварність ґрунтується виключно на цитуванні електронної копії протоколу допиту свідка гр. ОСОБА_1 (як директора ТОВ «ПРОМТОРПНВЕСТ ЛТД») від 15.07.2016, отриману із кримінального провадження за номером 42016100000000402 від 20.04.2016.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що і сама перевірка ТОВ «МІЗОЛ» податковим органом, була призначена на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 30.06.2016(а.с.241-242 т.3) в рамках цього ж кримінального провадження за номером 42016100000000402.       
Оскільки, висновок суду першої інстанції, викладений в його рішенні, щодо безтоварності господарських операцій ТОВ «МІЗОЛ» з ТОВ «ПРОМТОРІНВЕСТ ЛТД» ґрунтується на інформації з електронної копії протоколу допиту свідка від 15.07.2016 ОСОБА_1 (як директора ТОВ «ПРОМТОРПНВЕСТ ЛТД»), то колегія суддів вважає, що ухвала Рокитнянського районного суду Київської області від 28.12.2016 у справі №375/1464/16-к, якою закрите кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 20.04.2016 р. за № 42016100000000402 є нововиявленою обставиною, якій слід надати відповідну оцінку. 
З огляду на це, суд апеляційної інстанції вважає, що ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року про відмову у перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами слід скасувати, бо така не відповідає нормам матеріального та процесуального права. 
Згідно матеріалів справи Залізничною об`єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Львівській області проведено позапланову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «Мізол» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015 по 30.06.2016, за результатами якої складено акт від 20.09.2016 №1640/13-03-14-01-13/33895479.
Перевіркою ТзОВ «Мізол» встановлено порушення вимог п.44.1, п.44.3 ст.44, п.189.1 ст.189; п.198.5 ст.198 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість, що підлягав сплаті в бюджет в сумі 1560463, 6 грн., вимог п.201.10 ст.201 Податкового кодексу України, оскільки порушено терміни реєстрації податкових накладних, за що відповідно до п.120-1.1.ст. п.120-1  Податкового кодексу України передбачена відповідальність у вигляді штрафу в розмірі 2877,84 грн., вимог пп. «б» п.176.2 ст.176 Податкового Кодексу України в частині подання не у повному обсязі податкової звітності про суми доходів нарахованих (сплачених) на користь платника податків за 1-4 квартал 2015р., 1 -2 квартали 2016р., вимог п.44.1, п.44.2, п.44.3 ст.44 Податкового кодексу України в частині ненадання до перевірки регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
З Акту перевірки вбачається, що ТзОВ «Мізол» в перевіреному періоді укладено договір з ТзОВ «Промторгінвест» від 20.07.2015 №2007/15-1, згідно якого ТзОВ «Мізол» (продавець) в особі ОСОБА_4 , зобов`язується протягом дії даного договору передати ТзОВ «Промторгінвест» (покупцю) в особі директора ОСОБА_1 товар окремими партіями за цінами, в асортименті (по номенклатурі) і в кількості, що узгоджуються сторонами в накладних, які є невід`ємною частиною даного договору .
У 2015 році ТзОВ «Мізол» відобразило господарські операції з продажу товару ТзОВ «Промторгінвест» на загальну суму 10 399 438 грн, в тому числі ПДВ 1 733 240 грн.
Розрахунки між ТзОВ «Мізол» та ТзОВ «Промторгінвест» у 2015 р. проводились у безготівковій формі. На розрахунковий рахунок ТзОВ «Мізол» надійшла оплата від ТзОВ «Промторгінвест» в сумі 10 399 438 грн. грн, в тому числі ПДВ 1733239,6 грн, що підтверджується банківськими виписками.
На основі аналізу даних податкової звітності ТзОВ «Промторгінвест» відповідачем встановлено , що ТОВ «Промторгінвест» перебуває на обліку в Білоцерківській ОДПІ ГУ ДФС у Київськiй областi з 05.03.2015, податкова адреса/місце проживання платника податків: Київська область м.Біла церква , вул.Сквирівське Шосе , буд. 178, основний вид діяльності: неспеціалізова оптова торгівля .
Здійснено аналіз придбаних та реалізованих ТМЦ ТОВ «Промторгінвест» у перевіряємому періоді: податкові накладні, отримані від ТзОВ «Мізол», та включені ТзОВ «Промторгінвест» до складу податкового кредиту, зареєстровані в Єдиному реєстрі податкових накладних (із зазначенням коду товару згідно УКТЗЕД).
Відповідно до проведеного аналізу даних Єдиного реєстру податкових накладних та даних ІС «Податковий блок», встановлено, що у ТОВ «Промторгінвест» відсутній продаж даних товарів контрагентам покупцям із зазначенням коду товару згідно УКТЗЕД.
За результатами податкової звірки відповідач констатував відсутність у ТОВ «Промторгінвест» необхідних умов для здійснення господарської діяльності в частині відсутності  виробничого обладнання, складських та торгівельних приміщень, транспорту та торгівельного обладнання, умов для здійснення основного виду діяльності,  відсутність працівників за основним місцем праці чи по трудових угодах.
Відповідно податковим органом в Акті перевірки від 20.09.2016 зроблено висновок, що ТзОВ «Мізол» занижено податкове зобов`язання з податку на додану вартість, що підлягає сплаті в бюджет на загальну суму 1560436, 58 грн. в тому числі за липень 2015 року в сумі 48599,56 грн., за серпень 2015р. у сумі 152327,73 грн., за вересень 2015 р. у сумі 427924,1 грн., за жовтень 2015 р. у сумі 315469,69 грн., за листопад 2015 р. у сумі 510558,42 грн., за грудень 2015 р. у сумі 105557,08 грн., відтак на підставі вказаних висновків відповідачем 06.10.2016 року винесено податкове повідомлення-рішення №0000861401, яким ТзОВ «Мізол» збільшено суму грошового зобов`язання за платежем «податок на додану вартість» на загальну суму 2340654,87 грн.
Колегія суддів зазначає, що згідно з п.44.1 ст.44 Податкового кодексу для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначає Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV (далі Закон № 996-XIV).
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону № 996-XIV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.
При цьому, слід вказати, що одним із принципів бухгалтерського обліку та фінансової звітності є превалювання сутності над формою - операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми (стаття 4 Закону № 996-XIV).
Відповідно, неважливо яку операцію було оформлено документально, важливо виключно те, яка операція була здійснена фактично. Тобто, документальне оформлення «іншої» операції, ніж тої, яка реально мала місце, не дає права особі обліковувати таку «іншу» операцію, натомість обліку підлягає та операція, яка фактично відбулася.
Відповідно до ст. 1 Закону № 996-XIV первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
Відповідно до пп. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
З огляду на зазначені норми слід вважати, що первинний документ може бути підставою для бухгалтерського обліку виключно у разі фактичного здійснення тієї господарської операції, про яку він містить відомості і будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції, навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.
Отже, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.
Згідно з п.189.1 ст.189 Податкового кодексу у разі здійснення операцій відповідно до п.198.5 ст.198 Податкового кодексу база оподаткування за необоротними активами визначається виходячи з балансової (залишкової) вартості, що склалася станом на початок звітного (податкового) періоду, протягом якого здійснюються такі операції (у разі відсутності обліку необоротних активів - виходячи із звичайної ціни), а за товарами/послугами - виходячи з вартості їх придбання.
Пунктом 198.5 ст.198 Податкового кодексу передбачено, що платник податку зобов`язаний нарахувати податкові зобов`язання виходячи з бази оподаткування, визначеної відповідно до п.189.1 ст.189 Податкового кодексу, та скласти не пізніше останнього дня звітного (податкового) періоду і зареєструвати в Єдиному реєстрі податкових накладних в терміни, встановлені Податковим кодексом для такої реєстрації, зведену податкову накладну за товарами/послугами, необоротними активами (для товарів/послуг, необоротних активів, придбаних або виготовлених до 1 липня 2015 року, - у разі, якщо під час такого придбання або виготовлення суми податку були включені до складу податкового кредиту), у разі якщо такі товари/послуги, необоротні активи призначаються для їх використання або починають використовуватися:
а) в операціях, що не є об`єктом оподаткування відповідно до статті 196 Податкового кодексу (крім випадків проведення операцій, передбачених підпунктом 196.1.7 пункту 196.1 статті 196 Податкового кодексу);
б) в операціях, звільнених від оподаткування відповідно до статті 197, підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу, міжнародних договорів (угод) (крім випадків проведення операцій, передбачених підпунктом 197.1.28 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу);
в) в операціях, що здійснюються платником податку в межах балансу платника податку, у тому числі передача для невиробничого використання, переведення виробничих необоротних активів до складу невиробничих необоротних активів;
г) в операціях, що не є господарською діяльністю платника податку.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем направленого листа від 26.08.2016 № 12181 /13-03-14-01/975 в прокуратуру міста Києва про надання для ознайомлення та використання наявної доказової бази, документів, які стосуються фактів взаємовідносин ТзОВ «Мізол» (код ЄДРПОУ 33895476) з суб`єктами господарювання із ознаками фіктивності, зазначених в ухвалі Печерського районного суду м. Києва від 30.06.2016 року. Відповідно прокуратурою міста Києва направлено електронному вигляді копію протоколу допиту свідка від 15.07.2016 громадянина ОСОБА_1 . Згідно протоколу свідок повідомив, що зареєстрував дане підприємство за винагороду, жодної господарської діяльності від імені даного підприємства не проводив, бухгалтерських, звітних та фінансових документів не готував не виписував та не підписував.
При цьому, у матеріалах справи була відсутня копія протоколу допиту гр. ОСОБА_1 у якості свідка.
На вимогу суду апеляційної інстанції було надано протокол додаткового допиту свідка   ОСОБА_1 від 15 липня 2016 згідно якого він стверджував факт реєстрації  підприємства за винагороду, при цьому він жодної господарської діяльності від імені даного підприємства не проводив, бухгалтерських, звітних та фінансових документів не готував не виписував та не підписував. Однак, слід зауважити, що ОСОБА_1 також стверджував, що він, разом з особою, яка займалась реєстрацією ТзОВ «ПРОМТОРГІНВЕСТ ЛТД» на його ім`я, їздив за місцем розташування підприємства. Крім того йому відомо, що підприємство мало займатись торгівлею будівельними матеріалами. А грудні 2015 він підписав документи щодо продажу вказаного підприємства.         
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що в матеріалах справи наявна копія заяви ОСОБА_1 (а.с.53 т.1), якою він спростовує вказані вище свідчення, як такі, що дані ним під тиском.  
З огляду на викладене, та враховуючи, що в рамках кримінального провадження за номером 42016100000000402, закритого ухвалою Рокитнянського районного суду Київської області від 28.12.2016, зазначені пояснення не були досліджені судом, то відповідно вказані докази є не належними та не можуть свідчити про безтоварність господарських операцій.  
Крім того, суд першої інстанції, як на підставу відмови у задоволенні позовних вимог, покликався на відсутність видаткових накладних, однак, такі видаткові накладні наявні в матеріалах справи(а.с.83-200 т.1, 1-36 т.2).
Як уже зазначалось вище, ТзОВ «Мізол» укладено договір з ТзОВ «Промторгінвест» від 20.07.2015. №2007/15-1, згідно якого ТзОВ «Мізол» (продавець) в особі ОСОБА_4 , зобов`язується протягом дії даного договору передати ТзОВ «Промторгінвест» (покупцю) в особі директора ОСОБА_1 товар окремими партіями за цінами, в асортименті (по номенклатурі) і в кількості, що узгоджуються сторонами в накладних, які є невід`ємною частиною даного договору .
У 2015 році ТзОВ «Мізол» відобразило господарські операції з продажу товару ТзОВ «Промторгінвест» на загальну суму 10 399 438 грн, в тому числі ПДВ 1 733 240 грн.
При цьому, факт виконання договору підтверджується видатковими та податковими накладними, розрахунки між ТзОВ «Мізол» та ТзОВ «Промторгінвест» у 2015 р. проводились у безготівковій формі, відповідно на розрахунковий рахунок ТзОВ «Мізол» надійшла оплата від ТзОВ «Промторгінвест» в сумі 10 399 438 грн. грн, в тому числі ПДВ 1733239,6 грн., що підтверджується банківськими виписками. Зазначені документи відповідають вимогам законодавства. 
Також, слід зауважити, що стверджувати про використання товарно-матеріальних цінностей не в господарській діяльності можливо, з урахуванням положень п.198.5 ст. 198  ПК України, за наявності проведеної вибіркової (часткової) інвентаризації, проведеної платником податку на вимогу податкового органу.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що ТзОВ «Мізол» не може нести відповідальність за господарську діяльність свого контрагента ТзОВ «Промторгінвест», який є зареєстрованим у встановленому порядку.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Оскільки, відповідачем не надано переконливих доказів щодо використання позивачем товарно-матеріальних цінностей не в господарській діяльності, а всі його твердження побудовані на припущеннях, то за вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів дійшов висновку, що доводи позивача є обґрунтованими, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п.2 ч.1 ст.315, 317,  п. 2 ч. 4 ст. 368, ст. 369 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МІЗОЛ» задовольнити, скасувати ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року та рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2019 року по справі № 813/4249/16.
Прийняти нову постанову, якою позов Товариства з обмеженою відповідальністю «МІЗОЛ» задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Залізничної ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області №0000861401 від 06.10.2016.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий  суддя                                                             М.А. Пліш
Судді                                                                                 В.В. Ніколін
                                                                                          О.М. Гінда
повний текст складено 23.06.2022