ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 686/18837/20
Провадження № 22-ц/4820/713/22
Хмельницький апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Костенка А.М. ( суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Спірідонової Т.В.
секретар судового засідання Кошельник В.М.
з участю представників сторін
розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 686/18837/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2022 року в складі судді Козак О.В. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу Новченков Ігор Вікторович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційною скаргою, суд
в с т а н о в и в :
В липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Новченковим І.В., 26 грудня 2008 року та зареєстрований в реєстрі за № 5370, таким, що не підлягає виконанню. 
На підтримання заявлених позовних вимог, представник позивачки зазначав, що 03 серпня 2007 року між ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» (правонаступником якого є АТ «Державний експортно-імпортний банк України») та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № 70307С50, відповідно до умов якого останній отримав у банку кредит в розмірі 137 000 дол. США зі сплатою 14% річних та кінцевим строком погашення - 01 серпня 2014 року.
В забезпечення виконання зобов`язання за вказаним кредитним договором 03 серпня 2007 року між ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір № 70307Z51, посвідчений приватним нотаріусом Лучковською Т.М. та зареєстрований в реєстрі за №7772, відповідно до якого в іпотеку банку передано земельну ділянку площею 1000,0 кв.м., кадастровий номер 6810100000:21:002:0053, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить позивачу на праві власності, й об`єкт незавершеного будівництва - незакінчений будівництвом житловий будинок готовністю 93,60 %, який розташований на вказаній вище земельній ділянці.
14 березня 2008 року між ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № 70308С13, відповідно до умов якого останній отримав у банку кредит в розмірі 33000 євро зі сплатою 12,0 % річних та кінцевим строком погашення - 13 березня 2018 року.
В забезпечення виконання зобов`язання за вказаним кредитним договором 14 березня 2008 року між ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір № 70308Z21, посвідчений приватним нотаріусом Лучковською Т.М. та зареєстрований в реєстрі за № 2706, відповідно до якого в іпотеку банку передано земельну ділянку площею 1000,0 кв.м., кадастровий номер 6810100000:21:002:0053, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить їй на праві власності, цегляний житловий будинок площею 174,6 кв.м., який розташований на вказаній вище земельній ділянці.
Представник позивачки, посилався що 26 грудня 2008 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Новченковим І.В. вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за № 5370, відповідно до якого звернено стягнення на вказану земельну ділянку та житловий будинок площею 174,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Однак здійснений виконавчий напис є незаконним, так як банком не доведено факт наявності заборгованості ОСОБА_2 за кредитним договором, для вчинення виконавчого напису нотаріусу подаються документи, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, а також документи, що підтверджують безспірність даної заборгованості. Навпаки, на момент вчинення виконавчого напису на розгляду в Хмельницькому міськрайонному суді перебували справи про стягнення з ОСОБА_2 на користь ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» грошових коштів на підставі вказаних вище кредитних договорів №70307С50 від 03 серпня 2007 року та № 70308С13 від 14 березня 2008 року, що свідчить невизнання боржником розміру заборгованості, тому, оспорюваний виконавчий напис нотаріуса не підлягає виконанню. 
Також представник позивачки вказував, що будь-яких вимог від іпотекодержателя ні вона, ні ОСОБА_2 відповідно до вимог чинного законодавства не отримували. Відтак, іпотекодержатель не може вважатися таким, що набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису, оскільки умовами іпотечних договорів та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виникнення такого права пов`язано із моментом отримання іпотекодавцем та боржником повідомлення про усунення порушень. Таким чином, процедура звернення стягнення на предмет іпотеки банком була порушена, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання.
Крім того, оспорюваний виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Новченковим І.В. відносно двох окремих іпотечних договорів, які визначають різні за своєю правовою природою грошові зобов`язання та встановлюють обтяження на різні об`єкти нерухомого майна, що суперечить вимогам п. 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. 
       Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2022 року в задоволенні позову відмовлено. 
        ОСОБА_3 не погодилася з таким рішенням суду першої інстанції подала апеляційну скаргу, вказує на його незаконність та необґрунтованість, оскільки судом не прийнято до уваги всі фактичні обставини справи. Так апелянт вказує, що про вчинений нотаріусом 26 грудня 2008 року виконавчий напис їй стало відомо лише 23 липня 2020 року під час ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження № 62120393, оскільки вчинений виконавчий напис є незаконним, тому вона одразу звернулася до суду з позовом про визнання його таким, що не підлягає виконанню. Також посилається, що банком при зверненні до нотаріусу не надано належних доказів про безспірність суми боргу за кредитним договором. Крім того, була порушена процедура звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки будь-яких вимог від іпотекодержателя ні вона, ні ОСОБА_2 відповідно до вимог чинного законодавства не отримували, тому іпотекодержатель не може вважатися таким, що набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису. 
        Апелянт вважає, що нею не пропущено строк позовної давності, а тому рішення суду підлягає скасуванню з ухвалення нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Так судом встановлено, що 03.08.2007 року між ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» (правонаступником якого є ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України») та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № 70307С50, за умовами якого ОСОБА_2 отримав кредит в розмірі 137000 доларів США зі сплатою не менше 14,00% річних та кінцевим строком погашення 01 серпня 2014 року.
В забезпечення виконання зобов`язання за вказаним кредитним договором 03 серпня 2007 року між ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір № 70307Z51, посвідчений приватним нотаріусом Лучковською Т.М. та зареєстрований в реєстрі за №7772, відповідно до якого в іпотеку банку передано земельну ділянку площею 1000,0 кв.м., кадастровий номер 6810100000:21:002:0053, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить позивачу на праві власності, й об`єкт незавершеного будівництва - незакінчений будівництвом житловий будинок готовністю 93,60 %, який розташований на вказаній вище земельній ділянці.
14 березня 2008 року між ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № 70308С13, відповідно до умов якого останній отримав у банку кредит в розмірі 33000 євро зі сплатою 12,0 % річних та кінцевим строком погашення - 13 березня 2018 року.
В забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором № 70307С5014 від 03 серпня 2007 року та кредитним договором № 70308С13 від 14 березня 2008 року між ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір № 70308Z21, посвідчений приватним нотаріусом Лучковською Т.М. та зареєстрований в реєстрі за № 2706, відповідно до якого в іпотеку банку передано земельну ділянку площею 1000,0 кв.м., кадастровий номер 6810100000:21:002:0053, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить їй на праві власності, цегляний житловий будинок площею 174,6 кв.м., який розташований на вказаній вище земельній ділянці.
За домовленістю сторін станом на день укладення цього договору загальна заставна вартість предмета іпотеки становить 1201800 грн. (п.1.3 іпотечного договору).
Згідно з п.1.4 цього договору іпотекодавець підтвердила, що предмет іпотеки знаходиться в спільній сумісній власності з ОСОБА_2 , який дав згоду на укладення цього договору.
За п. 7.9 договору іпотечний договір № 70307Z51 від 03.08.2007 року з моменту укладення цього договору втрачає чинність.
У зв`язку з неналежним виконанням позичальником своїх зобов`язань за кредитними договорами банком позичальнику ОСОБА_2 та іпотекодавцю ОСОБА_1 03.11.2008 року було направлено письмові повідомлення, в яких банк вказав, що в зв`язку з невиконанням договорів виникла прострочена заборгованість за кредитними договорами, а саме за кредитним договором № 70307С5014 від 03 серпня 2007 року в сумі 126909,13 доларів США та за кредитним договором № 70308С13 від 14 березня 2008 року в сумі 33856,21 Євро, яка підлягає негайній сплаті в тридцятиденний строк. В разі непогашення кредитів у вказаний строк банк здійснить звернення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса по іпотечному договору.
Вказані повідомлення були особисто отримані позичальником ОСОБА_2 та іпотекодавцем ОСОБА_1 14.11.2008 року, що підтверджується їх підписами на вказаних повідомленнях, примірники яких надані банком суду.
Однак позичальник заборгованість по кредитним договорам у визначений банком строк не сплатив та жодних заперечень позичальник і іпотекодавець з приводу розміру суми боргу банку чи нотаріусу не надали.
Фактично такі дії позичальника і іпотекодавця свідчать, що з сумою боргу по кредитним договорам, вказану в повідомленнях, вони погодились.
В зв`язку з цим, 24 грудня 2008 року банк звернувся до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Новченкова І.В. про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.
26 грудня 2008 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Новченковим І.В. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою : АДРЕСА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки у виконавчому напису пропонується задовольнити вимоги банку щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 70307С5014 від 03 серпня 2007 року в сумі 126909,13 доларів США та за кредитним договором № 70308С13 від 14 березня 2008 року в сумі 33856,21 Євро
В подальшому рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.03.2009р. стягнуто з ОСОБА_2 на користь ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» заборгованість за кредитним договором №70308С13 від 14.03.2008 року у сумі 33861,02 Євро.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17.04.2009р. стягнуто з ОСОБА_2 користь ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» заборгованість за кредитним договором №70307С50 від 03.08.2007 року в сумі 126953,17 доларів США, що еквівалентно 977539,41 грн., та 40 грн.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом.
Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» порядок учинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства.
Таким актом є, зокрема, на час вчинення виконавчого напису Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій 
нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 N 20/5 (далі - Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій).
Відповідно до пункту 19 частини першої статті 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють нотаріальні дії, зокрема, вчиняють виконавчі написи.
Положеннями статті 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України
Згідно з п.п. 282-284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;номери рахунків у банках,  кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню,  включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов`язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов`язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов`язання. 
Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. 
Відповідно до постанови КМ України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим договорам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно  подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Для одержання виконавчого напису для одержання виконавчого напису по іпотечним договорам, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;
б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;
в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;
г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;
ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.
Отже захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. 
Як вбачається з матеріалів справи позичальник та іпотекодержатель 14.11.2008 року отримали письмову вимогу банку від 03.11.2008 року про усунення порушень умов кредитних договорів, про свідчить їх власноручні підписи на вказаній вимозі; до заяви про вчинення виконавчого напису також було долучено розрахунок заборгованості, які іпотекодержатель та позичальник не оспорювали та проти розміру цієї заборгованості не заперечували, іпотечні та кредитні договори, в тридцяти денний строк боржниками заборгованість погашено не було.
При цьому рішеннями суду стягнуто з ОСОБА_2 на користь ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» заборгованість за кредитним договором №70308С13 від 14.03.2008 року у сумі 33861,02 Євро та за кредитним договором №70307С50 від 03.08.2007 року в сумі 126953,17 доларів США, що еквівалентно 977539,41 грн., що підтверджує наявність заборгованості по кредитним договорам, в тому числі і на час вчинення виконавчого напису.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Новченковим І.В. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису було дотримано вимог норм чинного законодавства України і підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню, та для задоволення позову відсутні.
Доводи апеляційної скарги що банком при зверненні до нотаріусу недоведена наявність заборгованості у позичальника за кредитними договорами слід відхилити.
Такі доводи спростовуються розрахунком заборгованості, наданим нотаріусу, який позичальник та іпотекодавець не оспорювали та фактично з цим погодились, а також рішеннями суду про стягнення заборгованості по кредитним договорам з позичальника від 2009 року.
З цих же підстав суд відхиляє і твердження апелянта про ненадання банком доказів про безспірність суми боргу за кредитним договором.
Не приймає до уваги апеляційний суд і посилання апелянта на порушення процедури звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки будь-яких вимог від іпотекодержателя ні апелянт, ні ОСОБА_2 відповідно до вимог чинного законодавства не отримували
Вказані твердження спростовуються наявними в справі відповідними повідомленнями банку на адресу вказаних осіб, в отриманні яких і іпотекодержатель і позичальник власноручно розписались на примірниках, які залишились в банку.
Також суд відхиляє доводи апеляційної скарги, що нотаріусом порушено порядок вчинення нотаріального напису, оскільки нотаріус вчинив виконавчий напис щодо двох окремих іпотечних договорів, що є порушенням Інструкції.
За п. 7.9 іпотечного договору № 70308Z21 від 14 березня 2008 року іпотечний договір № 70307Z51 від 03.08.2007 року з моменту укладення цього договору втрачає чинність.
Отже виконавчий напис був вчинений лише на підставі одного іпотечного договору № 70308Z21 від 14 березня 2008 року, який забезпечував зобов`язання позичальника за обома кредитними договорами.
Не спростовують висновків суду і інші доводи апеляційної скарги.
Рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстав для їх скасування в межах доводів апеляційних скарг не вбачається.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд, 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 07 червня 2022 року.

        Судді                                         А.М.Костенко
Р.С. Гринчук
Т.В. Спірідонова