УХВАЛА

16 серпня 2022 року 
м. Київ
справа № 420/22653/21
адміністративне провадження № К/990/21645/22 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу перевірив касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому, уточнивши позовні вимоги, просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №206 про неуспішне проходження ним атестації; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2333к про звільнення його з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019     року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX) з 29   жовтня 2021 року; поновити його в органах прокуратури на посаді прокурора Суворовської окружної прокуратури міста Одеси, що є рівнозначною посаді Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області, з якої звільнено з 29 жовтня 2021 року та стягнути з Одеської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021   року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №206  про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2333к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX) з 29 жовтня 2021 року.  Поновлено позивача в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області з 29   жовтня 2021 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021   року по 25 січня 2022 року у сумі 20655,90 грн.
10 серпня 2022 року Одеська обласна прокуратура повторно звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2022 року. Заявник, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, за наявності іншого рішення попередньої комісії про допуск його до повторної здачі іспиту та звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328    цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
У касаційній скарзі Одеської обласної прокуратури зазначила, що оскаржує судові рішення на підставі пункту 3 частини другої статті 353 КАС України, з посиланням на відсутність «позиції Верховного Суду у справах вищенаведеної категорії з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу)».
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Суд зазначає, що за приписами частини четвертої статті 328 КАС України оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 цієї норми КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду та який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті.
Аналізуючи доводи касаційної скарги в цій частині, Верховним Судом установлено, що зміст касаційної скарги викладено шляхом непослідовного опису обставин справи з посиланням на правові позиції Верховнрого Суду щодо проходження прокурорами атестації, без будь-якого логічного взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальний характер. Заявник лише цитує норми, які, на його думку, пояснюють межі дискреційних повноважень кадрових комісій під час прийняття ними відповідного рішення. Норми права, що потребують висновку Верховного Суду, заявником також не конкретизовано, як і не обгрунтовано який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті .
Так, вирішуючи цей спір та задовольняючи позов, суди виходили з того, що під час проходження другого етапу іспиту ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал, тому він звернувся до Першої кадрової комісії з відповідною заявою щодо надання йому можливості повторно здати іспит, оскільки технічні збої у роботі програми тестування вплинули на його результат. Надалі засобами електронного зв`язку на адресу позивача надійшла відповідь Першої кадрової комісії про те, що його заяву задоволено, шляхом виключення її зі списку осіб, які не пройшли іспит, однак новий час та дату складання іспиту      комісія не указала, так як це питання поза межами її повноважень. Указане рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20    листопада 2020 року №12 є чинним та не скасовано. Надалі Перша кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом в.о. Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію, до якої ОСОБА_1 звернувся за інформацією щодо повідомлення йому нової дати іспиту. Однак, 31     серпня 2021   року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було розглянуте питання про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийнято до відома його заяву і на засіданні цієї ж комісії 13 вересня 2021 року прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту. Ураховуючи те, що на час розгляду справи існували протилежні рішення кадрових комісій щодо позивача, водночас ні Закон №113-1Х, ні Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого    наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221), ні Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233) не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту, суди дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Касаційна скарга Одеської обласної прокуратури не містить об`єктивних підстав на спростування таких висновків судів, а її мотиви зводяться до висловлювань щодо наявності у новоствореної комісії права прийняти протилежне рішення на підставі документів, що вже були розглянуті попередньою комісією з прийняттям відповідного рішення, до того ж не наводить норми права, яка обумовлює таке право комісії. Крім того, Суд не бере до уваги посилання по тексту скарги на постанови Верховного Суду, ухвалені у інших справах, що стосуються проходження процедури атестації прокурорами, так як ці правовідносини не є подібними до спірних, оскільки вирішуючи цей спір, суди виходили з інших мотивів та ухвалювали рішення за інших обставин.
Суд також відхиляє аргументи заявника щодо відсутності правової оцінки суду касаційної інстанції щодо окремих положень Закону №113-1Х, Порядку №221 та Порядку №233, так як Одеська обласна прокуратура лише формально послалася на неправильне застосування судами їхніх окремих положень. Проте текст скарги в цій частині викладено у вигляді зазначення пунктів, частин та інших положень зазначених нормативно-правових актів, без будь-якого логічного взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальні ознаки, характерні виключно для спірних правовідносин.
Інші доводи касаційної скарги зводяться до безсистемного цитування норм законодавства, мотивів щодо правомірності звільнення позивача за наявності двох протилежних рішень, з посиланням на правомірність оскарженого рішення комісії, про що, на думку заявника, свідчить згода позивача з правилами атестації, відсутність факту будь-яких технічних збоїв у системі під час проходження ним атестації та відсутність акта про дострокове завершення тестування. Заявник також указує про неповне з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій. Наведене свідчить, що Одеська обласна прокуратура фактично не погоджується з оцінкою доказів у справі, що свідчить про їхню переоцінку і виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а позивач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку у постанові Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Лише загальні посилання на невідповідність судових рішень висновкам Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
За таких обставин, Суд не вирішує клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1.Касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2022     року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.      
Суддя                                                                                                                   С.А. Уханенко