ОКРЕМА ДУМКА

21 липня 2022 року 
м. Київ

справа №280/1992/21
адміністративне провадження №К/9901/47617/21

судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 21 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії. 
Відповідно до частини третьої  статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі -  КАС України  ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є протиправна бездіяльність Запорізької обласної прокуратури, яка полягає у ненарахуванні і невиплаті заробітної плати з 26 березня 2020 року  по 28.08.2020 року в порядку та в розмірах передбачених статтею 81 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) та спонукання відповідача до перерахунку та виплати заробітної плати позивачу у вказаний період відповідно до вимог статті 81 Закону №   1697-VII.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року, яке було залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року, в позовних вимогах було відмовлено.   
Відмовляючи в задоволені позовних вимог суди попередніх інстанцій мотивували правомірністю нарахування заробітної плати позивачу не у відповідності до положень ч. 3 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, оскільки це відповідає п. 3 р. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19.09.2019 № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 та яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Суди вказали, що позивач у спірний період з 26.03.2020 по 28.08.2020 не мав статусу прокурора, ані обласної, ані окружної прокуратури, тому на нього не поширювалося положення норм частини 3 статті 81 Закону України «Про прокуратуру» щодо розмірів посадових окладів прокурора окружної чи обласної прокуратури.
Постановою Верховного Суду від 21 липня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року  залишено без змін.
Приймаючи постанову, Верховний Суд зазначив, що приписи абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX в частині визначення оплати праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури на період до переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися.
Позивач наказом прокурора Запорізької області від 27.08.2020 № 1638 був звільнений із займаної посади та з органів прокуратури згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою слугувало рішення від 15.07.2020 № 9 дванадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.
Відтак, Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що позивач не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, а тому у спірних правовідносинах застосуванню підлягають приписи постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».
Верховний Суд підкреслив, що положеннями пункту 3 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження атестації.
Тому, зважаючи на фактичні обставини справи та чинне законодавче регулювання організації прокуратури України заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури, оскільки він у ці органи не був переведений.
Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми з огляду на наступне.
Так, предметом спору у цій справі є правомірність нарахування та виплата позивачу заробітної плати у розмірі, встановленому постановою Кабінету Міністрів України № 505 (згідно абзацу третього пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ), а не статтею 81 Закону №1697-VII.
Виплата складових заробітної плати прокурора на час виникнення спірних правовідносин здійснювалася у відповідності до постанови КМУ 505 від 31.05.2012 (посадовий оклад, надбавка за високі досягнення у праці), постанови КМУ 1090 від 09.12.2015 (надбавка за вислугу років), постанови КМУ № 414 від 15.06.1994.
Профільний Закон №1697-VII у приписах статті 81 з моменту набрання чинності (15 липня 2015 року) встановив порядок визначення заробітної плати прокурорів, наголосивши, що регулювання заробітної плати не може визначатися іншими нормативно-правовими актами окрім цього закону. Ця норма зберегла чинність і на момент виникнення спірних правовідносин.
В наступному, Законом України від 28.12.2014 №79-VIII "Про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо реформи міжбюджетних відносин" доповнений  розділ VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України  , зокрема, п. 26, який передбачив, що норми і положення  статті 81 Закону України від 14 жовтня 2014 року "Про прокуратуру"  застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Наведені норми Бюджетного кодексу Рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020  у справі №1-223/2018(2840/18) визнано такими, що не відповідають  Конституції України  (є неконституційними) і втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
Водночас, 25   вересня 2019 року набрав чинності Закон №   113-ІХ, яким, зокрема, абзацем 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» встановлено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Отже, аналіз наведеної норми вказує, що на період до переведення на посаду прокурора до відповідних  прокуратур оплата праці прокурорів повинна відбуватися у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Іншими словами компетенція щодо визначачення розміру, структури заробітної плати та інше передавалася КМУ.
Необхідно нагадати, що у своїх висновках у цій справі Верховний Суд зазначив, що Закон №   113-ІХ в частині пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» неконституційним у встановленому законом порядку не визнавався.
Проте приписи частини четвертої статті 7 КАС України передбачають, що якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить  Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.
Отже суд, на якого покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін та визначити норму  права, належну до застосування для вирішення спору здійснює вибір норми не лише з позицій кваліфікації спірних правовідносин, але й з позиції існуючого конституційного порядку.
Іншими словами в разі виявлення ознак суперечності нормативного акта, належного до застосування приписам Конституції України, суд зобов`язаний застосувати норми Конституції, як норми прямої дії і не застосовувати нормативно-правовий акт, який хоч і регулює спірні правовідносини, але містить ознаки суперечності Конституції.
Так, приписи частини другої статті 1311 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Оцінюючи визначення «організація та порядок діяльності прокуратури» в розумінні  статті 1311 Конституції України Конституційний Суд України в Рішенні  № 6-р/2020 від 26.03.2020 зробив висновок, що заробітна плата прокурорів є елементом цього визначення, яка носить характер гарантії незалежності діяльності прокурорів.
Тому, переклавши на Кабінет Міністрів України повноваження встановлювати оплату праці працівників органів прокуратури Закон №   113-ІХ запровадив відмінне від передбаченого положеннями статті 81 Закон №1697-VII нормативне регулювання заробітної плати прокурора.
Отже, з огляду на висновки Конституційного Суду України в Рішенні  № 6-р/2020 від 26.03.2020 прихожу до висновку, що приписи Закону №   113-ІХ в частині надання Кабінету Міністрів України повноваження встановлювати оплату праці працівників органів прокуратури мають ознаки суперечності приписам статті 1311 Конституції України, а відповідно в силу частини четвертої статті 7 КАС України не повинні застосовуватися.
З огляду на необхідність застосування норми Конституції, як акта прямої дії до спірних правовідносин необхідно застосувати приписи частини другої статті 1311 Конституції України щодо визначення законом організації та порядку діяльності прокуратури.
Враховуючи, що дія статті 81 Закон №1697-VII, яка регулює заробітну плату прокурорів не зупинялася, то саме норми цієї статті належать до застосування при вирішенні спору у цій справі відповідно до редакції цієї статті чинної на момент виникнення спірних правовідносин (редакція від …).
Іншим аргументом на користь неможливості застосування постанови КМУ № 505 є визначення приписами абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-ІХ постанови (в однині) Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Проте, як було встановлено в ході розгляду справи відповідачем застосовувалося кілька постанов КМУ, що регулювали порядок оплати різних складових заробітної плати. Водночас, єдиного документу, який би визначав структуру заробітної плати прокурорів Кабінет Міністрів України не приймав.
Крім того, постанова КМУ № 505 на час набрання чинності Законом №113-ІХ діяла в редакції постанови КМУ № 657 від 30 серпня 2017 і будь яких змін, які б стосувалися застосування цієї постанови на виконання вимог Закону №113-ІХ Кабінетом Міністрів України не вносилося.
Водночас, Кабінетом Міністрів України 11 грудня 2019 прийнята постанова № 1155 якою затверджені схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, тобто прокуратур з назвою, зміненою Законом №113-ІХ і початок діяльності яких залежав від відповідного наказу Генерального прокурора.
Наведена постанова КМУ втратила чинність на підставі постанови КМУ  № 555 від 02.06.2021. Характерною обставиною цього нормативного документа є пояснювальна записка до проекту цієї постанови, згідно якої постанова КМУ № 1155 суперечить чинному законодавству з огляду на рішення Конституційного Суду України  № 6-р/2020 від 26.03.2020.
Отже визнаючи такою, що втратила чинність постанова КМУ № 1155 від 11.12.2019 з підстав її невідповідності чинному законодавству Кабінету Міністрів України належало б прийняти аналогічне рішення і щодо постанови № 505, оскільки ці нормативні акти є однопредметними за своїм змістом.
Таким  чином,  приписи  постанови КМУ № 505 не підлягають застосуванню через їхню суперечність частині другій статті 1311 Конституції України.
Підсумовуючи зазначу, що застосований у цій справі Верховним Судом висновок щодо застосування абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-ІХ та визначення постанови КМУ № 505, як такої, що врегульовує спірні правовідносини не відповідає конституційному порядку побудови системи законодавства.
Суддя                                                                                                    С.А. Уханенко