ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року 
м. Київ
справа № 420/6190/20
адміністративне провадження № К/9901/6669/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Уханенка С.А., Шевцової Н.В.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року    (головуючий суддя - Тарасишина О.М.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року (головуючий суддя - Крусян А.В., судді: Градовський Ю.М., Яковлєв О.В.)
у справі №420/6190/20 
за позовом ОСОБА_1 
до Головного управління ДПС в Одеській області 
про визнання протиправними та скасування наказів від 16.06.2020 року № 10-дс,                   № 324-о, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії, -              

у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулась до суду з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області (далі - відповідач), у якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ від 16 червня 2020 року №10-дс "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 у вигляді звільнення з посади державної служби"; 

- визнати протиправним та скасувати наказ від 16 червня 2020 року №324-о "Про звільнення ОСОБА_1 "; 

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області; 

- стягнути на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішим видом відповідальності державного службовця, який вчинив діяння несумісне з посадою. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього Присягою обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади. Однак, таких обставин при винесенні оскаржуваних наказів встановлено не було. Твердження про неналежну організацію позивачем роботи не відповідає дійсності. З моменту призначення на посаду та до звільнення зі служби позивач сумлінно виконувала свої посадові обов`язки, про що свідчать неодноразові заохочення та подяки керівництва ГУ ДПС в Одеській області.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року, позов задоволено повністю:
- визнано протиправним та скасовано Наказ Головного управління ДПС в Одеській області від 16.06.2020 року № 10-дс "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 у вигляді звільнення з посади державної служби";
- визнано протиправним та скасовано Наказ Головного управління ДПС в Одеській області від 16.06.2020 року № 324-о "Про звільнення ОСОБА_1 ";
- зобов`язано Головне управління ДПС в Одеській області поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області;
- стягнуто з Головного управління ДПС в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на день поновлення на посаді     у розмірі 65249,40 грн. (шістдесят п`ять тисяч двісті сорок дев`ять грн. 40 коп.).     
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що за аналізом внесеного керівнику Головного управління ДПС в Одеській області подання від 15 червня 2020 року, не вбачається ознак виконання дисциплінарною комісією покладених п.33 Порядку №1093 обов`язків, оскільки дисциплінарна комісія прийняла встановлені в акті від 13 березня 2020 року №148/99-00-03-01-03-14 «Про результати тематичної перевірки стану організації роботи Головного управління ДПС в Одеській області» обставини за порушення, вчинені позивачем, без дослідження: чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження; чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку; чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби; чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності; який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.
Дисциплінарною комісією вказано, які дії позивачка могла б додатково вчинити до тих обсягів роботи, які фактично були виконані. Втім, як зауважили суди попередніх інстанцій, аналізу виконаних завдань в розрізі організаційної роботи управління, кількості та якості проведених перевірок та встановлених за їх результатом порушень норм валютного, податкового та іншого законодавства відповідачкою не проведено. В такому випадку, оцінка залишків невиконаних позивачем завдань згідно посадової інструкції позбавлена порівняльної ознаки - неможливо встановити обсяги такої роботи у відношенні до вже виконаної та надати їй адекватну та обґрунтовану оцінку.
Відповідачем, при оцінці службової діяльності позивачки, вказується на виконання нею повноважень не у повній мірі, втім належного обґрунтування того, яка міра виконаної роботи може вважатись повною, а тим паче такою, що не порушує Присягу державного службовця, дисциплінарною комісією у вищезазначеному поданні не зазначено.
Дисциплінарна комісія у поданні вказала, що мають місце факти, де посадовими особами управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області за наявності підстав, що свідчать про ризиковість господарських операцій, при проведенні контрольно-перевірочних заходів не досліджено наявні сумнівні операції з постачальниками, якими поставлені товари не придбавалися, не імпортувалися та ймовірно не вироблялися».
Разом з тим, матеріали дисциплінарного провадження не містять зведеної інформації про: дату, час та місце таких фактів; які саме посадові особи були учасниками таких подій; які контрольно-перевірочні заходи здійснювались; які документи при цьому досліджувались; з яких підстав сформовані такими посадовими особами висновки є необґрунтованими; яка ступінь вини у вказаних подіях саме позивача тощо.
Окрім того, суди зауважили, що дисциплінарна справа №35 стосовно позивачки не містить доказів ознайомлення останньої з поданням дисциплінарної комісії від 15 червня 2020 року, як і не містить доказів надання позивачкою письмових пояснень суб`єкту призначення, перед накладенням дисциплінарного стягнення.
Також суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що обґрунтованість кваліфікації дій (бездіяльності) позивачки, як порушення Присяги державного службовця, не підтверджена у поданні дисциплінарної комісії від 15 червня 2020 року.
При цьому, аргументів щодо неможливості застосування іншої, ніж передбачено у поданні дисциплінарної комісії від 15 червня 2020 року, санкції відповідачем не надано.
З урахуванням вищенаведеного визнано протиправними та скасовані оскаржувані накази відповідача, а також поновлено позивачку на посаді.
Також суди попередніх інстанцій стягнули на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, 65269, 40 грн. (709,45грн. (середньоденний заробіток) х 92 (кількість робочих днів вимушеного прогулу)), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування скаржником зазначено, що під час ухвалення оскаржених рішень судами першої та апеляційної інстанцій не взято до уваги висновки Верховного Суду у таких справах:

від 11 червня 2020 року № 826/7299/15, у якій визначено, що порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно. Тобто порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них;

від 27 квітня 2020 року № 826/10854/17, передбачено, що у частині першій статті 36 Закону №889-VIII наведено текст присяги державного службовця такого змісту: "Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов`язки". З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно- правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця. Аналогічний висновок міститься у рішенні Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року у справі №2-РП/2011. 

Таким чином, на думку скаржника, під порушенням Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно. Також порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них. За таких обставин, звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Відповідно до п. 5.1 Положення про управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Одеській області (далі - Положення) - начальник управління несе відповідальність повною мірою за невиконання або неналежне виконання покладених на Управління основних завдань і функцій згідно чинного законодавства. Начальником Управління здійснюється керівництво діяльністю та організацією роботи структурного підрозділу ГУ ДПС в Одеській області відповідно до Регламенту ГУ ДПС в Одеській області та положення про структурний підрозділ (п. 3 Положення). Для забезпечення виконання основних завдань і функцій начальник Управління зобов`язаний: здійснювати керівництво діяльністю та організовувати роботу структурного підрозділу ГУ відповідно до Регламенту ГУ та положення про структурний підрозділ (п. 4.3,1 п. 4 Положення) тощо.

У свою чергу, як зауважує скаржник, Дисциплінарна комісія дійшла висновку, що в діях начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Одеській області - ОСОБА_1 наявні ознаки здійснення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», а саме: позивачка не здійснила належний контроль за підлеглими під час проведення контрольно-перевірочних заходів по вказаним в акті підприємствам, тобто має місце недобросовісне виконання своїх посадових обов`язків у поєднанні із зневажливим, недбалим ставленням до них та до завдань, що стоять перед державною службою, що є одним із проявів порушення Присяги.

Позивачкою подано відзив на касаційну скаргу, в якому остання просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції в силі.

В обґрунтування означеного відзиву, позивачка вказує, що твердження скаржника, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року по справі № 826/7299/15 не відповідає дійсності, так як вони ідентичні до тих висновків, які були використані в рамках розгляду цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій (висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі №803/1303/16 та від 05 червня 2019 року у справі № 826/13803/16).

Посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновків викладених в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2020 року у справі №826/10854/17, позивачка також уважає безпідставними, оскільки скаржник посилається на неврахування лише частини висновків, а саме на тлумачення тексту присяги, викладеної в статті 36 Закону України «Про державну службу».

Проте у постанові Верховного Суду від 27 квітня 2020 року по справі №826/10854/17 також було зроблено висновок щодо причино-наслідкового зв`язку між порушенням державним службовцем Присяги та міри дисциплінарної відповідальності, яка застосовується внаслідок цього до нього, і такі висновки були взяті судами попередніх інстанцій до уваги, при прийнятті оскаржуваних відповідачем рішень.

Також позивачка зазначає про те, що дисциплінарне провадження відносно неї проведене без дотримання вимог чинного законодавства та в подальшому до позивачки було застосовано дисціплінарне стягнення за дії, які не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Скаржником було подано відповідь на відзив позивачки, в якому останній зазначає про те, що в ході розгляду дисциплінарної справи Комісією було установлено та досліджено порушення, які зазначаються в поданні Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДПС в Одеській області від 15 червня 2020 року.

Після аналізу та досконалого дослідження порушень, які були зазначені в Акті, Дисциплінарна комісія дійшла висновку, що в діях начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_1 наявні ознаки здійснення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу».

Також скаржник звертає увагу Верховного Суду, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що дисциплінарне розслідування відносно позивачки не проводилось, так як дисциплінарна комісія прийняла визначені в Акті від 13 березня 2020 року дії позивачки як порушення, констатуючи це без додаткових пояснень. Але суди попередніх інстанцій не взяли до уваги, що Дисциплінарною комісією була досліджена та проаналізована інформація в Акті від 13 березня 2020 року, а порушення, які зазначені у поданні, призвели до неякісного відпрацювання та значних втрат державного бюджету у вигляді недоотриманих сум податків, які могли б надійти до бюджету при належному виконанні позивачкою своїх посадових обов`язків. Загальна сума невідпрацювань складає 56,7 млн. грн.

На думку скаржника, порушення, які допустила позивачка, скоєні проти інтересів служби (наносять значну шкоду державному бюджету), які суперечать покладеним на неї обов`язкам, підривають довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання нею своїх обов`язків.

Ухвалою Верховного Суду від 20 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме - не врахування висновків викладених у постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 826/7299/15 та від 27 квітня 2020 року у справі № 826/10854/17.
Ухвалою Верховного Суду від 25 травня 2022 року призначено розгляд даної справи в попередньому судовому засіданні на 26 травня 2022 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 10 вересня 2019 року №145-о призначено ОСОБА_1 на посаду начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ( у порядку переведення з Офісу Великих платників податків ДПС), як яка відповідно до статті 6 Закону України «Про державну службу» відноситься до посад державної служби категорії «Б». 
13 березня 2020 року Департаментом відомчого контролю Державної податкової служби України проведено тематичну перевірку стану організації роботи Головного управління ДПС в Одеській області, за результатом якої складено акт №148/99-00-03-01-03-14 та доповідну записку від 02 квітня 2020 року №196/99-00-03-01-03-13, відповідно до якої рекомендовано ініціювати дисциплінарне провадження, щодо начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 .
Доповідною запискою начальника управління забезпечення роботи Головного управління ДПС в Одеській області від 08 травня 2020 року, на підставі вищезазначених документів, рекомендовано в. о. начальника Головного управління ДПС в Одеській області порушити дисциплінарне провадження щодо начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ОСОБА_1 .
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 25 травня 2020 року №2017, керуючись Законом України «Про державну службу» та Порядком здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року №1039, порушено дисциплінарне провадження стосовно начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 , в діях якої вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу». 
04 червня 2020 року ОСОБА_1 надано пояснення щодо обставин, які стали підставою порушення дисциплінарного провадження.
04 червня 2020 року дисциплінарною комісією внесено начальнику Головного управління ДПС в Одеській області пропозицію щодо продовження строку здійснення дисциплінарного провадження стосовно начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 до 24 червня 2020 року. 
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 05 червня 2020 року №2301  продовжено строк здійснення дисциплінарного провадження стосовно начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 до 24 червня 2020 року. 
Згідно з поданням дисциплінарної комісії від 15 червня 2020 року рекомендовано застосувати до начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби. 
У поданні  зазначено, що: тематичною перевіркою встановлено, що управлінням податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Одеській області на неналежному рівні організовано роботу із відпрацювання суб`єктів господарювання, що скористались послугами «сумнівних» підприємств, щодо яких наявна інформація в обліковій картці суб`єкта фіктивного підприємництва (СФП), на суму щонайменше 8,1 млн. грн. ПДВ. Так, по ГУ ДПС в Одеській області залишаються невідпрацьованими 11 СГД (TOB «Дженералс Інвест» (42793781), ТОВ «Аром Лайт» (42793603), ФГ «Агрофірма Бургуджі» (32009355), ПП «Аф Ташлик» (34922395), ТОВ «Даблен» (42537977), ТОВ «Секунда Інвестмент» (42786617), ТОВ «Оресанта» (42856034), ПП «Інтекст» (33850021), МП у формі ТОВ «Колійник» (13919207), ТОВ «Люрєль» (42519484), ТОВ «ТП Автоколонна №491» (42138908)), які у 2019 році скористалися послугами підприємств, по яким у вересні 2019 року - січні 2020 року заповнені облікові картки суб`єкта фіктивного підприємництва на суму податкового кредиту з ПДВ 6 823,7 тис. гривень;
не у повній мірі налагоджено роботу Головного управління ДПС в Одеській області у частині відпрацювання взаємовідносин суб`єктів господарювання Одеського регіону із ризиковими контрагентами, щодо яких наявна інформація про внесення до ЄРДР запису про вчинення кримінального правопорушення, що мають ознаки злочину, передбаченого статтями  205,  212,  358,  366 КК України;
мають місце факти, де посадовими особами управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Одеській області за наявності підстав, що свідчать про ризиковість господарських операцій, при проведенні контрольно-перевірочних заходів по ДП «Куліндорівський комбінат хлібопродуктів» Державного агентства резерву України (05519327), ТОВ «Електроеталон» (33647722),ТОВ «Хімагро» (39341579), ТОВ «Трансферрі» (34368952), ПрАТ «Ремонтно-будівельна дільниця «Одесголовпостач» (05514198), ТОВ «Модультехсервіс» (35417649), ТОВ «Бетонні покриття та технології» (41517968), ТОВ «Альба Верітас» (42178008) не досліджено наявні сумнівні операції з постачальниками, які поставлені товари не придбавали, не імпортували та ймовірно не виробляли;
не забезпечено організацію та проведення документальних позапланових виїзних перевірок окремих суб`єктів господарювання у зв`язку із виявленням у них розбіжностей між даними податкових декларацій з ПДВ та ЄРПН (за переданими службовими записками територіальних управлінь Головного управління ДПС в Одеській області) на суму більше 42,2 млн. грн. ПДВ (по сумах розбіжностей більше 100 тис. грн. ПДВ);
не забезпечено єдиного підходу до формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків, установленого Порядком формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків, затвердженого  наказом Міністерства фінансів України від 02.06.2015 № 524, стосовно наявних ризиків високого ступеню.
Ураховуючи вищенаведене, дисциплінарна комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 не здійснила належний контроль за підлеглими, як це передбачено п.3.3.1 - п.3.3.4 Положення про управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженого наказом 30.08.2019р. №11, що призвело до незабезпечення виконання процедури 2.2.40.4 та 2.2.43.1 функцій 2.2.40 та 2.2.43 Положення під час проведення контрольно - перевірочних заходів: ДП «Куліндорівський комбінат хлібопродуктів» Державного агентства резерву України, ТОВ «Електроеталон», ТОВ «Хімагро», ТОВ «Трансферрі», ПрАТ «Ремонтно-будівельна дільниця «Одеса-головпостач», ТОВ «Модультехсервіс», ТОВ «Бетонні покриття та технології», ТОВ «Альба Верітас», зокрема, під час проведення документальних перевірок зазначених суб`єктів господарювання не досліджено наявні сумнівні операції з постачальниками на загальну суму 18,5 млн. грн.
В діях начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 наявні ознаки здійснення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», а саме порушення Присяги державного службовця в частині несумлінного виконання службових обов`язків визначених п.3.3.1 - п.3.3.4 Положення про управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженого наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 30.08.2019 №11, що виразилось у незабезпечені виконання підлеглими процедури 2.2.40.4 та 2.2.43.1 функцій 2.2.40 та 2.2.43 Положення про управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування, затвердженого наказом Головного управління ДПС в Одеській області №11 від 30.08.2019р. під час проведення контрольно-перевірочних заходів та призвело до вагомих недоліків, встановлених тематичною перевіркою ДПС.
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 16 червня 2020 року №10-дс, на підставі зібраних матеріалів, керуючись пунктом 1 частини другої статті 65, статтями 66, 77 Закону України «Про державну службу», за порушення Присяги державного службовця, що виразилось у несумлінному виконанні своїх службових обов`язків, визначених п.п.3.3.1-3.3.4 розділу 3  Положення про управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженого наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 30 серпня 2019 року №11 та призвело до незабезпечення виконання підлеглими процедури 2.2.40.4 та 2.2.43.1 функцій 2.2.40 та 2.2.43 вищезазначеного положення під час проведення контрольно-перевірочних заходів, що призвело до вагомих недоліків, встановлених тематичною перевіркою ДПС, начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби. 
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 16 червня 2020 року №324-о припинено державну службу та звільнено з 16 червня 2020 року ОСОБА_1 з посади начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області  на підставі пункту 4 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». 
Не погоджуючись з наказом від 16 червня 2020 року №10-дс та наказом від 16 червня 2020 року №324-о, позивачка звернулась до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (у редакції чинній станом на момент виникнення правовідносин, далі - Закон № 889-VІІІ)
Відповідно до частини першої статті 64 Закону № 889-VІІІ за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з частиною першою статті 65 Закону № 889-VІІІ підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Згідно з частиною другою цієї ж статті дисциплінарними проступками є:
1) порушення Присяги державного службовця;
2) порушення правил етичної поведінки державних службовців;
3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу;
4) дії, що шкодять авторитету державної служби;
5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;
6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;
7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення;
8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця;
9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб;
10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби;
11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення;
12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;
13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.
15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.
Відповідно до частини першої статті 66 Закону № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:
1) зауваження;
2) догана;
3) попередження про неповну службову відповідність;
4) звільнення з посади державної служби.
Відповідно до частини першої статті 67 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.
За змістом статті 69 Закону № 889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).
Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.
Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.Згідно частини першої статті 71 Закону № 889-VIII порядок  здійснення дисциплінарного провадження затверджується Кабінетом Міністрів України.
Порядок здійснення дисциплінарного провадження визначає, зокрема: 1) повноваження та порядок роботи дисциплінарної комісії; 2) порядок формування дисциплінарної комісії; 3) порядок здійснення дисциплінарного провадження у разі неможливості утворення або функціонування дисциплінарної комісії у державному органі.
За правилами частини першої статті 73 Закону № 889-VIII з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.
Частиною другою статті 73 Закону № 889-VIII обумовлено, що дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження та/або акт про відмову від надання таких пояснень; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (за наявності); 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 12) пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії у державному органі з висновком про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.
Приписами статті 74 Закону № 889-VIII передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.
Процедуру здійснення дисциплінарними комісіями з розгляду дисциплінарних справ дисциплінарних проваджень стосовно державних службовців визначає Порядок здійснення дисциплінарного провадження, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року №1039 (далі - Порядок №1039)
Згідно із пунктом 2 Порядку №1039 процедура здійснення дисциплінарного провадження передбачає: прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження; формування дисциплінарної комісії та її склад; визначення повноважень дисциплінарної комісії; визначення основних засад роботи дисциплінарної комісії; формування дисциплінарної справи; прийняття рішення за результатами розгляду дисциплінарної справи.
Вказана процедура є обов`язковою, а вказаний у ній перелік є обов`язковим та не підлягає розширеному тлумаченню.
Відповідно до пункту 3 Порядку №1039 рішення про порушення дисциплінарного провадження приймає: 1) міністр - стосовно державного секретаря відповідного міністерства; 2) суб`єкт призначення - стосовно інших державних службовців: Кабінет Міністрів України - щодо державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А»; голова місцевої держадміністрації - щодо державних службовців, які займають посади державної служби  категорії «Б» та здійснюють повноваження керівників державної служби в державних органах; керівник державної служби в державному органі (далі - керівник державної служби) - щодо інших державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В».
Пунктом 13 Порядку №1093 передбачено, що дисциплінарна комісія у своїй діяльності керується  Конституцією  та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, що регулюють питання здійснення дисциплінарних проваджень, і цим Порядком.
Згідно із пунктом 24 Порядку №1039 з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.
У відповідності до пункту 25 Порядку №1039 дисциплінарна справа повинна містити: дату і місце її формування; підстави для відкриття дисциплінарного провадження; характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, та/або акт про відмову від надання таких пояснень; пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (за наявності); належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії у державному органі з висновком про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.
Пунктом 33 Порядку №1039 визначено, що комісія, дисциплінарна комісія розглядає належним чином сформовану дисциплінарну справу та за результатами такого розгляду приймає рішення про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, про що зазначається у протоколі засідання.
Комісія, дисциплінарна комісія повинна встановити:
чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження;
чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку;
чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби;
чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності;
який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.
IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаціного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій відповідач зазначає про неврахування судами висновків Верховного Суду викладених у постановах від 11 червня 2020 року у справі № 826/7299/15 та від 27 квітня 2020 року № 826/10854/17, в частині наслідків порушення державним службовцем Присяги.
З цього приводу колегія суддів зазначає таке.
Так, з тексту Присяги наведеної у частині першій статті 36 Закону України №889-VIII, випливає, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їхнє виконання.
Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.
Аналогічний висновок міститься у рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року у справі № 2-рп/2011.
За такого правового врегулювання порушення Присяги необхідно розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.
Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.
Водночас порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.
Отже, звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.
За таких обставин, звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного авторитету органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.
Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, установлені внаслідок ретельного службового розслідування.
При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.
Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Верховний Суд України неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.
Отож, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження державної служби.
Таким чином, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Однак вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.
Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.
Подібний правовий висновок неодноразово викладався Верховним Судом, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі №803/1303/16, від 05 червня 2019 року у справі №826/13803/16, від 14 квітня 2020 року у справі №815/6549/16, від 28 січня 2021 року у справі №803/1564/16.
Наведені вище висновки були враховані судами попередніх інстанцій, при прийняті оскаржуваних рішень та є ідентичними і до тих висновків, які були викладені в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №826/7299/15 та від                  27 квітня 2020 року у справі № 826/10854/17, на які посилається скаржник. 
У спірних правовідносинах дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за порушення Присяги до позивачки було застосовано за несумлінне виконання останньою своїх службових обов`язків, визначених п.п.3.3.1-3.3.4 розділу 3  Положення про управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженого наказом Головного управління ДПС в Одеській області від 30 серпня 2019 року №11 та призвело до незабезпечення виконання підлеглими процедури 2.2.40.4 та 2.2.43.1 функцій 2.2.40 та 2.2.43 вищезазначеного положення під час проведення контрольно-перевірочних заходів, що призвело до вагомих недоліків, встановлених тематичною перевіркою ДПС.
З наведеного слідує, що суть дисциплінарного проступку в спірних правовідносинах зводиться до невиконання (неналежного виконання) покладених на позивачку, як начальника управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС в Одеській області, посадових обов`язків в частині загального контролю за діяльністю підлеглих.
Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що, кваліфікуючи вказані діяння позивачки як порушення Присяги державного службовця, відповідач ані у поданні дисциплінарної комісії від 15 червня 2020 року, ані в наказі Головного управління ДПС в Одеській області від 16 червня 2020 року не виклав мотивів, з яких він дійшов висновку, що характер допущених позивачкою порушень службової дисципліни та спричинені цим наслідки призвели до підриву довіри як носія влади, приниження державного органу, підриву його авторитету і були несумісними з продовженням служби.
Окрім того, аргументів щодо неможливості застосування іншої, ніж передбачено у поданні дисциплінарної комісії від 15 червня 2020 року, санкції відповідачем не надано.
Суд зазначає, що припинення державної служби за порушення Присяги може застосовуватися тільки у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення, на переконання уповноваженої вирішувати питання про відповідальність посадової особи, є недостатніми чи попереднє їхнє вжиття не дало бажаного результату.
Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.
Згідно з пунктом 5 частини другої статті 65 Закону №889-VIII невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, є самостійним дисциплінарним проступком, за яке передбачена відповідальність у вигляді догани або попередження такого державного службовця про неповну службову відповідність (в разі повторного вчинення).
Отже, правильними є висновки судів попередніх інстанцій про необґрунтованість оскаржуваних наказів, а отже, їхню протиправність та наявність підстав для їхнього скасування із поновленням позивачки на роботі.
З урахуванням викладеного Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права під час ухвалення судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позовних вимог.
Питання з приводу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню, та періоду вимушеного прогулу не порушувалось у касаційній скарзі, а тому, ураховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, правова оцінка їм у цій справі не надається.
Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи, що оскаржувані судові рішення, переглянуті судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року залишити без змін.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                         В.Е. Мацедонська

Судді                                                                                      С.А. Уханенко

                                                                                          Н.В. Шевцова