ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
9 червня 2022 року
м. Київ
 
справа № 556/338/20
провадження № 51-5730 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
Головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
Суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                                ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілої                          ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020180000000012, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 Кримінального кодексу України (далі – КК),
за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Рівненського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 286 ККна строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 135 КК на строк 1 рік.
 
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. 
 
Згідно зі ст. 75 ККйого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 5652,36 грн процесуальних витрат.
 
Рівненський апеляційний суд вироком від 28 вересня 2021 року скасував вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_7 у частині призначення покарання й ухвалив новий вирок, яким призначив йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 286 КК на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 135 КК на строк 1 рік.
 
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік. 
 
Відповідно ст. 72 КК ухвалено зарахувати   ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення.
 
В іншій частині вирок залишено без змін.
 
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 11 січня 2020 року о 17:10 у темну пору доби, порушуючи вимоги пп. «б» п. 2.3, пп «а» п. 2.9, п. 12.3 Правил дорожнього руху (далі – ПДР), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем BMW 318, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Незалежності в с. Каноничі Володимирецького району Рівненської області поблизу господарства № 17 зі сторони с. Озеро цього району в напрямку смт Володимирець з увімкнутим ближнім світлом фар зі швидкістю близько 50 км/год, проявив неуважність до дорожньої обстановки, неправильно її оцінив, з моменту виявлення перешкоди для руху у вигляді велосипедиста ОСОБА_10 , що рухався попереду автомобіля в попутному напрямку, яку він міг об`єктивно виявити, своєчасно не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, хоча мав технічну можливість це зробити шляхом застосування екстреного гальмування, здійснив наїзд на потерпілого. У результаті дорожньо-транспортної пригоди (далі – ДТП) ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження, від яких помер на місці події.
Крім того,   ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що в результаті наїзду автомобілем на велосипедиста ОСОБА_10 , який залишився лежати на проїзній частині вулиці, останній перебуває у небезпечному для життя стані, позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження через безпорадний стан, нехтуючи моральними та правовими нормами, які зобов`язують надати допомогу людині, що перебуває у небезпечному для життя стані, проявляючи неповагу до прав людини на життя та безпеку, маючи змогу надати потерпілому допомогу, не надав ОСОБА_10 першої медичної допомоги, свідомо залишив його без допомоги та зник із місця події.
 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки.
 
На обґрунтування своїх доводів захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
- не взяв до уваги позиції   ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 , які наполягали на законності вироку місцевого суду;
- залишив поза увагою і не зазначив у вироку обставини, що пом`якшує покарання   ОСОБА_7 , та, на думку захисника, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, — повне добровільне відшкодування завданої потерпілій шкоди та надання їй допомоги як фінансової, так і фізичної до і після винесення вироку судом першої інстанції;
- не зважив на висновок органу пробації, якому місцевий суд надав належну правову оцінку, згідно з яким виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства;
- порушив право обвинуваченого на захист, оскільки 20 липня 2021 року   ОСОБА_7 подав до апеляційного суду клопотання про заміну захисника, проте до винесення оскаржуваного вироку 28 вересня 2021 року суд апеляційної інстанції вказане клопотання не розглянув, не надав можливості провести конфіденційне спілкування із захисником ОСОБА_11 та не перевірив поважності неприбуття останнього 28 вересня 2021 рокув судове засідання, чим, на думку захисника, порушив частини 1, 2 ст. 54 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
 
Водночас захисник зазначає, що злочин, вчинений ОСОБА_7 , належить до категорії необережних, і це, на його думку, свідчить про прикру випадковість, яка не буде повторюватися в майбутньому, підзахисний раніше не вчиняв будь-яких кримінальних та адміністративних правопорушень і не вчинив таких після вироку суду першої інстанції. Вважає, що призначення покарання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства буде достатнім для його виправлення.
 
У своїй касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення апеляційним судом норм закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , просить змінити або скасувати вирок апеляційного суду щодо засудженого та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
 
На обґрунтування своєї позиції потерпіла висуває такі ж доводи, як і захисник щодо неврахування судом апеляційної інстанції:
- думки, висловленої нею та засудженим про вмотивованість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням;
- висновку органу пробації;
- відшкодування ОСОБА_7 заподіяної їй шкоди в повному обсязі й надання ним подальшої допомоги. 
Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
 
У судовому засіданні:
– захисник підтримав вимоги, викладені в касаційних скаргах, а також просив у разі, якщо Суд не знайде підстав для застосування положень ст. 75 КК, пом`якшити засудженому покарання, або, застосувавши ст. 69 КК, призначити інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі;
– засуджений та представник потерпілої підтримали вимоги захисника;
– прокурор вважав вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим, просив залишити його без зміни.
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
 
Висновки судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК, та правильність кваліфікації його дій у касаційних скаргах не оскаржуються.
 
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
 
Суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок щодо ОСОБА_7 , зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження, під час призначення ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК, належить до злочинів, учинених з необережності, проте відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, суд першої інстанції врахував дані про особу винного, який вперше притягувався до кримінальної відповідальності, вину визнав, розкаявся у вчиненому, позитивно характеризувався, на обліку у психіатра та нарколога не перебував; позицію потерпілої, яка претензій не мала, просила суворо не карати; висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину.
 
Одночасно свій висновок про можливість виправлення   ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства місцевий суд також мотивував вищенаведеними обставинами, які були ним враховані під час обрання виду і міри покарання. 
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурорів, які брали участь у кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий суд безпідставно застосував до засудженого положення ст. 75 КК, внаслідок чого було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому задовольнив апеляційні скарги сторони обвинувачення, скасував вирок районного суду і постановив свій.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції вказав на те, що місцевий суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів у вироку переконливих мотивів такого рішення, не надав належної оцінки ступеню тяжкості інкримінованих йому правопорушень, одне з яких, передбачене ч. 2 ст. 286 КК, відноситься до злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту, полягає в тому, що вчинюється із застосуванням джерела підвищеної небезпеки, а саме транспортного засобу, і в цьому випадку призвело до смерті потерпілого, а інше, передбачене ст. 135 КК, полягає у поширенні аморальної поведінки, змістом якої є неповага до права людини на життя і безпеку, нехтування моральними і правовими нормами, що зобов`язують надавати допомогу людям, які перебувають у небезпечному для життя стані. Також місцевий суд не надав належної оцінки обставині, яка обтяжує покарання, – вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до загальних засад призначення покарання вказує на необхідність призначення більш суворого покарання.
 
Разом з тим суд апеляційної інстанції зауважив, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК, є злочином публічного обвинувачення і думка потерпілої в такому випадку сама по собі не є вирішальною під час призначення покарання.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обставини, які б давали підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК, відсутні.
Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, оскільки він є обґрунтованим та вмотивованим.
Так, згідно зі ст. 75 КК (у редакції, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_7 правопорушень), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
З урахуванням фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій, у тому числі вчинення засудженим кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння, наслідків, що настали, у виді смерті потерпілого, а також ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких віднесене законом до тяжких, висновок суду апеляційної інстанції про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі є обґрунтованим.
 
До того ж Суд вважає, що відсутні підстави для визнання тих обставин, що ОСОБА_7 раніше не вчиняв будь-яких кримінальних правопорушень, не притягався до адміністративної відповідальності, а також відшкодував заподіяну злочином шкоду і надавав потерпілій допомогу, тими обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.
 
При цьому Судом береться до уваги, що зазначеним відшкодуванням не усуваються наслідки злочину у вигляді смерті потерпілого.
 
Доводи в касаційних скаргах захисника та потерпілої про те, що судом апеляційної інстанції під час призначення покарання безпідставно проігнорував висновок органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки в розумінні статей 314, 314-1 КПК досудова доповідь органу пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про розмір покарання та має виключно рекомендаційний характер, яку суд може врахувати виходячи зі своїх дискреційних повноважень.
Водночас, як убачається з матеріалів провадження, думка потерпілої та висновок органу пробації щодо можливості застосування щодо особи положень ст. 75 КК були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, за наслідками чого прийнято обґрунтоване рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК суд, призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції дотримався цих вимог закону та призначив ОСОБА_12 покарання, наближене до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 286 КК, з урахуванням фактичних обставин провадження, даних про його особу, обтяжуючої та пом`якшуючих його покарання обставин. 
З урахуванням зазначеного, доводи захисника в частині необхідності призначення засудженому більш м`якого покарання не спростовують обґрунтованості судового рішення щодо виду та розміру покарання, призначеного судом.
Статтею 69 КК встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Системне тлумачення цієї норми кримінального закону свідчить про те, що призначення особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за умови, якщо судом буде установлено декілька обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Одночасно суд зобов`язаний врахувати і особу винного та в сукупності з вищевказаними обставинами прийняти рішення щодо можливості призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі.
З урахуванням зазначеного, на думку Суду, наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, наслідки у виді смерті потерпілого, обставини, що пом`якшують покарання та дані про особу засудженого, не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Беручи до уваги вищевказане, Суд дійшов висновку про відсутність підстав, які вказують на можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, а тому доводи захисника в цій частині задоволенню не підлягають.
Посилаючись у своїй касаційній скарзі на порушення судом апеляційної інстанції положень частин 1, 2 ст. 52 КПК, а саме права ОСОБА_7 на захист під час заміни захисника ОСОБА_11 на нього (адвоката ОСОБА_6 ), останній не зазначає, яким чином це істотно вплинуло на порушення права ОСОБА_7 на захист та перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішенняз урахуванням мотивованого клопотання обвинуваченого про таку заміну, укладеного нового договору із захисником ОСОБА_6 , присутності останнього у судовому засіданні та того, що обвинувачений на час подання клопотання під вартою не перебував.
Отже, за встановлених судом обставин даних, які б указували на явну несправедливість покарання, призначеного засудженому ОСОБА_7 , та безпідставне скасування судом апеляційної інстанції звільнення його від відбування покарання з випробуванням, не вбачається.
Тих істотних порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено, тому, на думку Суду, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, зазначених у касаційних скаргах захисника та потерпілої.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Рівненського апеляційного суду від 28 вересня 2021 рокущодо    ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та потерпілої  ОСОБА_9  – без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                               ОСОБА_3