П О С Т А Н О В А

 
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
3 серпня 2022 року 
м. Київ 
 
Справа № 910/9627/20
Провадження № 12-59гс21
 
Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючої судді Рогач Л. І.,
судді-доповідача Пількова К. М.,
 
суддів Анцупової Т. О., Британчука В. В., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Желєзного І. В., Катеринчук Л. Й., Князєва В. С., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Прокопенка О. Б., Сімоненко В. М., Ситнік О. М., Ткача І. В., Ткачука О. С., Штелик С. П.,
 
за участю секретаря судового засідання Жураховської Т. О., 
представників учасників справи:
Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» - Бови О. Ю.,
Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021 (головуючий суддя Тищенко О. В., судді Станік С. Р., Чорногуз М. Г.) та рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 (суддя Морозов С. М.) у справі за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про зобов`язання вчинити дії.

 
 
1.            Короткий зміст позовних вимог
1.1.       У липні 2020 року Акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго» (далі - АТ «ДТЕК Західенерго», Позивач) звернулося до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - НЕК «Укренерго», Відповідач) з позовом про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 04.05.2019 № 0424-02013 (далі - Договір про передачу) та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії. 
1.2.       Обґрунтовуючи позовні вимоги, Позивач указав на те, що, всупереч умовам укладеного сторонами Договору про передачу, Відповідач нараховує до сплати плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту, надає рахунки та акти приймання-передачі з включенням цих послуг, які ним не надавались. При цьому 12.06.2020 Позивач отримав від Відповідача повідомлення щодо зобов`язання застосувати до учасників ринку електричної енергії статус «Переддефолтний» з огляду на несплату вартості послуг з передачі електричної енергії. Застосування статусу «Переддефолтний» та в разі несплати заборгованості - статусу «Дефолтний» фактично матиме наслідком позбавлення Позивача можливості брати участь на ринку електричної енергії, виконувати умови договорів з іншими учасниками ринку. 
1.3.       Також зазначив, що стаття 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (далі - Договір про ЕС), ратифікованого Верховною Радою України, забороняє встановлення оплати тарифу на передачу електричної енергії при здійсненні експорту як захід, що є еквівалентним миту. Уся електрична енергія АТ «ДТЕК Західенерго» була експортована до країн Європейського Союзу, зокрема до Угорщини, Румунії та Словаччини, які також є сторонами Договору про ЕС, тому його положення застосовуються до експортних операцій між Україною та вказаними країнами.
 
2.            Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1.       Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021, позовні вимоги задоволено в повному обсязі.
2.2.       Ухвалені у справі судові рішення мотивовані тим, що відповідно до положень пунктів 43, 60 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон про РЕ), статті 1 Закону України «Про державний кордон України» передача стосовно експортних та/або імпортних операцій є передачею електричної енергії у віртуальній точці на державному кордоні, яка є аналогічною до операції купівлі-продажу електричної енергії у віртуальній точці між двома трейдерами на українському ринку, щодо якої не сплачується тариф на передачу та/або диспетчеризацію. Отже, нарахування Відповідачем плати за послуги з передачі при здійсненні експорту не передбачено чинним законодавством та умовами укладеного сторонами Договору про передачу.
2.3.       При цьому суди врахували, що обов`язок сплати тарифу за передачу, зокрема, щодо обсягів експортованої електричної енергії було запроваджено із прийняттям Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) постанови від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження змін до Кодексу систем передачі», яка набула чинності 08.02.2020 (далі - Постанова № 360). При цьому рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі № 640/3041/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду міста Києва від 21.10.2020, ця Постанова № 360 визнана протиправною та нечинною з моменту її прийняття.
2.4.       Суди попередніх інстанцій вказали, що Секретаріат Енергетичного Співтовариства (далі - Секретаріат ЕС) у межах реалізації своїх повноважень дійшов висновку, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про ЕС, стороною якого є Україна. Отже, нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України.
2.5.       Відповідно до частини одинадцятої статті 2 Закону про РЕ суди попередніх інстанцій врахували в розгляді справи позицію Суду Європейського Союзу (далі - Суд ЄС) в рішенні у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 (далі також як Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic) щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, яка є складовою права ЕС, за якою закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом, еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була, та незалежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні.
2.6.        Апеляційний господарський суд вказав також на правомірність обґрунтування позиції суду першої інстанції при розгляді і вирішенні цієї справи посиланням на Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic, оскільки це рішення є частиною законодавства України. 
 
3.             Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1.       11.06.2021 НЕК «Укренерго» (далі також Скаржник) звернулося з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
 
4.            Доводи Скаржника, викладені в касаційній скарзі 
4.1.        Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення місцевого господарського суду, дійшов висновку про обрання Позивачем належного і ефективного способу захисту, застосував частину другу статті 5 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та статтю 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) без урахування висновків, викладених у постановах:
4.1.1.    Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, за яким вимога щодо встановлення певних фактів не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, а належним способом захисту мала б бути вимога про зобов`язання утриматися від вчинення дій щодо нарахування послуг; від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, оскільки суд визнав ефективним спосіб захисту, який таким не є, з огляду на те, що, розглядаючи таку вимогу, суд не здійснює жодного захисту прав і охоронюваних законом інтересів учасників відносин, а також від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц, в якій вказано, що суд має відмовляти в задоволенні позову, який не відповідає ефективному способу захисту; 
4.1.2.    Верховного Суду від 02.10.2019 у справі № 916/2562/18, від 21.08.2019 у справі № 910/13755/18, за якими не передбачений такий спосіб захисту прав або інтересів, як визнання протиправними дій суб`єкта господарювання, до того ж на майбутнє. Припинення певної дії як спосіб захисту без одночасного визнання цієї дії протиправною не узгоджується із завданням господарського судочинства, визначеного у статті 2 ГПК України, та закон не допускає. Фактично у даній справі заявлена вимога про визнання спірних дій Відповідача протиправними, тому помилковими є посилання суду апеляційної інстанції на нерелевантність висновків, викладених у вказаних постановах;
4.1.3.    Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17, від 26.06.2018 у справі № 344/4113/15-а, від 10.06.2020 у справі № 910/1664/19, за якими вимога заборонити вчиняти певні дії не може бути задоволена, оскільки захисту підлягає тільки порушене право, однак позовна вимога АТ «ДТЕК Західенерго» не обмежується жодним періодом;
4.1.4.    Верховного Суду від 24.09.2019 у справі № 910/5320/17, за якими відповідно до статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. Однак апеляційний господарський суд належним чином не перевірив факт порушення прав чи інтересів Позивача, не вказав, у чому полягає порушення, які реальні наслідки для нього настали у зв`язку з цим порушенням.
4.2.        Задоволення позову про зобов`язання суб`єкта господарювання припинити дії є нічим іншим, як встановленням факту / обставин, що само по собі не захищає порушене право, такий спосіб захисту не є ефективним у розумінні статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Так, у постанові від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 Велика Палата Верховного Суду вказала, що захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання певних дій або зобов`язання утриматися від їх вчинення, однак заявлена Позивачем вимога про зобов`язання припинити дії щодо нарахування вартості і обсягу наданої послуги не призведе до поновлення порушеного права, оскільки не підлягає виконанню у примусовому порядку. 
4.3.        Необхідним є відступ від висновку щодо застосування статей 41, 67 Договору про ЕС, викладеного у постанові Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20, застосованого судом апеляційної інстанції до правовідносин, які не є подібними, що свідчить про порушення частини четвертої статті 236 ГПК України та неврахування висновків, викладених у: 
4.3.1.    постановах від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32), від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38), від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40), в яких Велика Палата Верховного Суду вказала, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. Наведений висновок також викладений у постанові Верховного Суду від 11.11.2020 у справі № 917/751/19;
4.3.2.    постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19 (пункт 6.30), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц, відповідно до яких під судовим рішенням у подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
4.4.        Відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування положень пункту 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП № 307 від 14.03.2018 (далі - Правила ринку), в частині існування у НЕК «Укренерго» повноважень щодо присвоєння учасникам ринку електричної енергії статусів «Переддефолтний» та «Дефолтний», що є підставою касаційного оскарження відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.
4.5.        Суди попередніх інстанцій висловили припущення щодо можливого набуття Позивачем статусу «Переддефолтний» та «Дефолтний» згідно з главою 1.7 розділу І Правил ринку, незважаючи на те що Позивач не вимагав заборонити Відповідачу вчиняти дії, передбачені цією главою. Також суди залишили поза увагою те, що присвоєння учасникам ринку вказаних статусів не є повноваженнями НЕК «Укренерго», тобто її дії не можуть створювати жодних негативних наслідків для Позивача.
4.6.        Матеріалами справи не підтверджується факт укладання будь-яких з договорів, на неможливість виконання яких Позивачем послався суд апеляційної інстанції на обґрунтування свого висновку. 
4.7.        Також матеріали справи не містять доказів зловживання Відповідачем своїм монопольним становищем у розумінні статті 29 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а суди не послалися на жодне рішення Антимонопольного комітету України, яким би Відповідача було визнано таким, що порушує законодавство про захист економічної конкуренції відповідно до статті 48 вказаного Закону.
4.8.        Суд помилково ототожнив поняття, що мають різну правову природу та відмінне нормативно-правове регулювання: поняття «міждержавна лінія електропередачі» прирівняв до поняття «міждержавний перетин», під яким слід розуміти сукупність міждержавних ліній електропередачі та електричних установок, що використовуються для з`єднання об`єднаної енергетичної системи України з системою передачі суміжної держави (пункт 44 частини першої статті 1 Закону про РЕ), однак у розумінні пунктів 30, 92 Закону про РЕ Позивач не є ні електропостачальником, ні трейдером на ринку електричної енергії.
4.9.        За положеннями підпункту 1 пункту 7.1 Договору про передачу, пункту 2 частини третьої, частини п`ятої статті 33 Закону про РЕ, оскільки послуга з передачі електричної енергії фактично надається Позивачеві при експортуванні ним електричної енергії, така послуга має бути оплачена в порядку і на умовах, визначених договором і чинним законодавством, що суди попередніх інстанцій не врахували.
4.10.     Пункт 4.1 Договору про передачу лише уточнює особливості визначення обсягу для певних видів діяльності, проте не звільняє Позивача як виробника електричної енергії від обов`язку оплачувати послуги з передачі електричної енергії, щодо якої здійснюється експорт, жодних винятків не містить і чинне законодавство.
4.11.     Відповідно до пунктів 10, 11 частини першої статті 1, пункту 5 частини третьої статті 30 Закону про РЕ здійснення експорту та імпорту електричної енергії, на відміну від електричних станцій для виробника, є додатковим правом, а не обов`язковим елементом виду діяльності «виробництво електричної енергії», відтак окремо не зазначено в абзаці шостому пункту 2 частини першої пункту 4.1 Договору про передачу, що стосується виробництва електричної енергії.
4.12.     Згідно з положеннями пункту 5.1 глави 5 розділу ХІ Кодексу систем передачі (далі - КСП), статті 1 Закону про РЕ, пункту 1.2 Порядку встановлення (формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП № 585 від 22.04.2019 (далі - Порядок № 585), в силу прямої вказівки закону Відповідач як оператор системи передачі (далі - ОСП) забезпечує передачу електричної енергії (у тому числі експортованої) від відповідних електричних станцій виробників з використанням у тому числі міждержавних ліній. Оскільки при експортуванні електричної енергії здійснюється її транспортування до енергосистеми іншої країни, що передбачає фізичне користування відповідним учасником ринку електричної енергії (експортером) мережами ОСП (міждержавними лініями), такий експортер фактично отримує послугу з передачі електричної енергії та повинен її оплачувати в обсягах експортованої електричної енергії. При цьому здійснення експорту електричної енергії без використання системи передачі є неможливим.
4.13.     Суди попередніх інстанцій проігнорували лист від 02.10.2019 № 10479/17.2.1/7-19, в якому відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон про НКРЕКП) роз`яснено, що експортери електричної енергії фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, оскільки фізично користуються мережами ОСП з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії. Тому експортери електроенергії мають оплачувати послуги з її передачі в обсягах експортованої електроенергії. Таким чином, Регулятор ринку електричної енергії спростовує доводи Позивача щодо відсутності обов`язку оплачувати послугу з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту. На вказаний лист Відповідач неодноразово посилався під час розгляду справи, однак суди на нього уваги не звернули, у зв`язку з чим допустили порушення частин першої - третьої статті 86, частини п`ятої статті 236, частини четвертої статті 238 ГПК України.
4.14.      Суди помилково застосували до спірних правовідносин норми матеріального права, які регулюють визначення і права електропостачальника та визначення трейдера на ринку електричної енергії, тоді як Позивач є виробником електричної енергії в розумінні пункту 10 частини першої статті 1 Закону про РЕ.
4.15.     Суди дійшли помилкового висновку про запровадження обов`язку сплати тарифу за передачу, зокрема, щодо обсягів експортованої електроенергії у зв`язку із прийняттям Постанови № 360, яка набула чинності 08.02.2020, цей обов`язок існував і до прийняття вказаної постанови, оскільки її метою була конкретизація положень КСП, спрямована на усунення неоднозначності його тлумачення.
4.16.     Суди помилково послалися в оскаржуваних рішеннях на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі № 640/3041/20, адже воно не є релевантним, тобто правовідносини учасників цієї справи не є тотожними правовідносинам учасників даної справи, а Позивач не доводив свої вимоги посиланням на факт скасування Окружним адміністративним судом міста Києва Постанови № 360 у вказаній вище справі.
4.17.     Суди не врахували висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 20.11.2020 у справі № 212/116/17-ц у частині того, що рішення Суду ЄС не є джерелом права національної правової системи України, пославшись на Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic як на джерело права.
4.18.     Ні Конституцією України, ні Законом України «Про міжнародні договори України» не передбачено можливості застосування рішення Суду ЄС як джерела права та частини національного законодавства України, тому посилання на Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic свідчить про порушення судами статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України». Посилання судів на вказане рішення є необґрунтованим, оскільки це рішення стосувалося країни-члена Європейського Союзу; базувалося на тлумаченні статей 28, 30 Договору про функціонування Європейського Союзу від 25.03.1957 (далі - Договір про ЄС), стороною якого Україна не є; ґрунтувалося на положеннях Директиви 2003/54/ЄС щодо спільних правил для внутрішнього ринку електричної енергії, яка не була чинною у період, у який виникли спірні правовідносини, та не є джерелом права; ухвалене за інших фактичних обставин справи з посиланням на законодавство Словаччини, стосувалося електричної енергії, виробленої та експортованої на території країни-члена Європейського Союзу. 
4.19.     Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic не встановлює жодних преюдиціальних обставин у справі, що розглядається національним судом, і не звільняє сторони від доведення тих обставин, на які вони посилаються.
4.20.     У розумінні частини одинадцятої, абзацу другого частини першої статті 2 Закону про РЕ суди при застосуванні цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Суду ЄС щодо застосування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій нормі, отже, у розумінні вказаних положень, Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic не є правозастосовною практикою, яку національні суди повинні брати до уваги.
4.21.     Необґрунтованим є посилання суду апеляційної інстанції на існування у пункті 7 статті 15 Директиви 2009/72/ЄС норми аналогічного змісту, що містилася в пункті 7 статті 11 Директиви 2003/54/ЄС, який досліджувався Судом ЄС у вказаному рішенні, оскільки саме положення Директиви 2009/72/ЄС Суд ЄС не досліджував у вказаній справі.
4.22.     У зазначеному рішенні Суд ЄС розтлумачив положення статей 28, 30 Договору про ЄС, відповідно до яких саме між державами-членами ЄС заборонено накладати митні збори на імпорт та експорт і збори, що мають рівноцінний ефект, однак посилання на можливість застосування цих заборон до країн, що підписали Угоду про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода про асоціацію), не містить.
4.23.     Суди попередніх інстанцій не надали правової оцінки листам Секретаріату ЕС від 30.01.2020 № UA/O/01/30-01-2020, від 28.02.2020 № REG-UA/O/dbu/01/28-02-2020, які мають суто інформативний характер та не містять жодних висновків про порушення статті 41 Договору про ЕС та статті 31 Угоди про асоціацію, у тому числі про звільнення експортерів (Позивача) від обов`язку оплачувати послуги з експортованої електричної енергії, що свідчить про порушення статей 86, 236, частини четвертої статті 238 ГПК України.
4.24.     15.09.2021 НЕК «Укренерго» подала додаткові пояснення, в яких звертає увагу на скасування Верховним Судом прийнятих судових рішень у справі № 640/3041/20 та просить касаційну скаргу задовольнити.
 
5.            Узагальнений виклад позиції позивача
5.1.        30.08.2021 АТ «ДТЕК Західенерго» подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити у її задоволенні в повному обсязі.
5.2.        Просить врахувати під час розгляду цієї справи рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «ТОВ «Полімерконтейнер» проти України», прийняте, на його думку, за аналогічних обставин, яким встановлено порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
5.3.        Позивач звернувся до суду з позовом про зобов`язання вчинити дії, а саме припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів, що прямо передбачено пунктом 3 частини першої статті 16 ЦК України та абзацом 5 частини другої статті 20 ГК України. А у справах, на постанови в яких посилається Скаржник, - № 916/2562/18, № 910/13755/18, Верховний Суд розглядав вимоги про визнання протиправними дій суб`єкта господарювання, отже, ця практика не є релевантною.
5.4.        Не підлягає застосуванню правова позиція, наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, оскільки Позивач не заявляв жодних вимог про оформлення чи підписання документів або встановлення будь-яких інших фактів.
5.5.        Відповідач нараховує послуги з передачі електроенергії з урахуванням обсягів експортованої електричної енергії за відсутності фактичного надання послуги, що встановлено у постановах Верховного Суду у справах № 914/935/20, № 910/8044/20. 
5.6.        Законодавством передбачено можливість примусового виконання рішень суду немайнового характеру, зокрема про зобов`язання боржника припинити / заборонити вчиняти певні дії, що свідчить про необґрунтованість посилань Відповідача на неефективність способу захисту.
5.7.        Триваюче нарахування послуг щодо експорту електроенергії з передачі електричної енергії за Договором про передачу безпосередньо порушує права та інтереси Позивача, оскільки відповідно до пунктів 1.7.4, 1.7.5 глави 1.7 розділу І Правил ринку несплата заборгованості, яку Відповідач безпідставно нараховує, має наслідком набуття статусу «Переддефолтний» та у разі подальшої несплати - статусу «Дефолтний», що позбавляє учасника ринку можливості здійснювати господарську діяльність на організованих сегментах ринку електричної енергії та матиме наслідком неможливість виконання умов договорів з іншими учасниками ринку. Це може призвести до втрати ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, що передбачено частиною третьою статті 77 Закону про РЕ, та, відповідно, повного припинення господарської діяльності товариства. 
5.8.         Внаслідок складання первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі, з розбіжностями, Позивач як експортер електричної енергії матиме проблеми з відшкодування податкового кредиту, податкові органи можуть визнати операції нереальними у зв`язку з невідповідністю даних, відображених у первинних документах товариства, та до нього можуть бути застосовані штрафні санкції відповідно до статті 123-1 Податкового кодексу України.
5.9.        НЕК «Укренерго» здійснює не транспортування електричної енергії, а лише здійснює різних обсягів електричної енергії, що об`єктивно виключає можливість надання послуг з їх передачі. Таким чином, операція з купівлі-продажу електричної енергії у віртуальній точці між двома трейдерами на українському ринку (щодо якої не сплачується тариф на передачу та/або диспетчеризацію) жодним чином не відрізняється від купівлі-продажу електричної енергії експортером у віртуальній точці на кордоні. Отже, суди попередніх інстанцій належним чином дослідили обставини справи, правильно застосували положення чинного законодавства України, зокрема пункти 43, 60 частини першої статті 1 Закону про РЕ та статті 1 Закону України «Про державний кордон України».
5.10.     НЕК «Укренерго» не заперечує того, що Позивач є не трейдером та енергопостачальником, а виробником електричної енергії, отже, Відповідач дискримінує Позивача та інших експортерів порівняно з трейдерами, які не мають відповідних договорів та не сплачують послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту.
5.11.     Обсяг наданих НЕК «Укренерго» послуг визначається виключно на підставі фактичних обсягів електричної енергії, необхідної для забезпечення власних потреб електричних станцій, і умови Договору про передачу не передбачають включення обсягів експортованої електричної енергії до обсягів послуг з передачі. Так, пункт 4.1 Договору про передачу чітко вказує підстави для розрахунку обсягу послуги залежно від статусу окремого учасника ринку електричної енергії. Наведене підтверджується висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 04.02.2021 у справі № 914/935/20, від 08.06.2021 у справі № 910/8044/20, а також в ухвалі від 09.03.2021 у справі № 904/399/20.
5.12.     Твердження НЕК «Укренерго» про те, що експортери мали сплачувати тариф на передачу при здійсненні експорту з посиланням на Порядок № 585 від 22.04.2019 є помилковим, оскільки цей акт не поширює свою дію на експортерів. Крім того, 06.12.2019 НКРЕКП внесла зміни до Порядку № 585, визначивши обсяги експорту як витратну частину тарифу, що, в свою чергу, підтверджує те, що тариф ОСП, затверджений на 2019 рік, взагалі не містив витрати на експорт та НКРЕКП вчинила дії, спрямовані на встановлення тарифу на передачу для експортерів з 2020 року, що підтверджується позиціями Верховного Суду у вказаних постановах (пункт 5.11 цієї постанови).
5.13.     Лист № 10479/17.2.1./7.19 від 02.10.2019, у якому ОСОБА_4 (член НКРЕКП) зазначає про необхідність сплати експортерами електричної енергії послуги з її передачі в обсягах експорту та про відсутність такої плати при імпорті, не може бути взятий до уваги судом, оскільки не є позицією Регулятора у розумінні частини п`ятої статті 14 Закону про НКРЕКП, а є особистою думкою одного з членів НКРЕКП, отже, не є засобом доказування правомірності стягнення плати з експортерів електричної енергії.
5.14.     З метою здійснення експорту електричної енергії Позивач оплачує доступ до віртуальної точки на кордоні (в якій здійснюється купівля-продаж електричної енергії) в межах окремого договору про доступ до пропускної спроможності міждержавних електричних мереж України, який також укладений з Відповідачем.
5.15.     Висновки щодо відсутності обов`язку АТ «ДТЕК Західенерго» сплачувати Відповідачу тариф на передачу електричної енергії при експорті викладені у постанові Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20, правовідносини у якій є подібними до правовідносин у даній справі, а також у постанові від 08.06.2021 № 910/8044/20.
5.16.     Безпідставним є посилання Відповідача на неповне з`ясування судами попередніх інстанцій обставин справи, оскільки суди надали аргументацію своєї позиції щодо доводів кожної сторони у цьому спорі, а відповідно до частини другої статті 309 ГПК України не може бути скасоване правильне по суті рішення з одних лише формальних міркувань.
5.17.      Враховуючи спірність положень, які планувалося запровадити з прийняттям Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про ринок електричної енергії» щодо оплати послуг з передачі електричної енергії при експортних операціях та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічого) управління при здійсненні імпорту та/або експорту електричної енергії», який було оприлюднено на офіційному вебсайті НКРЕКП 08.10.2020, та який не прийнято, відсутній законодавчо закріплений обов`язок учасників ринку оплачувати послуги з передачі при експорті електричної енергії.
5.18.     Своїми рішеннями суди першої та апеляційної інстанцій у справі № 640/3041/20 підтвердили відсутність правових підстав для нарахування НЕК «Укренерго» плати за передачу експортованих обсягів електричної енергії.
5.19.     З аналізу положень ГПК України, які регламентують порядок застосування доказів при здійсненні судочинства, випливає правомірність обґрунтування судами своєї позиції шляхом посилання на Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic, оскільки це рішення є частиною законодавства України. Це також вбачається з аналізу статті 41 Договору про ЕС, статті 31 Угоди про асоціацію, статті 11 ГПК України. Тому не заслуговують на увагу доводи Відповідача про те, що врахуванню підлягають лише ті рішення Суду ЄС, в яких застосовуються положення актів законодавства ЄС, прямо зазначені у статті 2 Закону про РЕ, оскільки Угода про асоціацію передбачає зобов`язання України застосовувати судову практику Суду ЄС при імплементації Угоди. Позиція, викладена у вказаному рішенні, є нормою права та безпосередньо стосується взаємовідносин сторін у даній справі.
5.20.     Суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України, та, як наслідок, про неправомірність дій Відповідача щодо включення ним обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні експорту.
 
6.            Розгляд справи Верховним Судом
6.1.        26.07.2021 ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою НЕК «Укренерго» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020; призначено розгляд касаційної скарги на 15.09.2021; надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 30.08.2021.
6.2.        15.09.2021 у призначеному судовому засіданні оголошено перерву до 12 год 40 хв 22.09.2021.
6.3.        22.09.2021 ухвалою Верховного Суду справу за касаційною скаргою НЕК «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 302 ГПК України, оскільки суд вважає, що справа містить виключну правову проблему з огляду на формування судами різних юрисдикцій протилежних висновків щодо необхідності застосування актів законодавства Європейського Союзу у спірних правовідносинах (частина одинадцята статті 2 Закону про РЕ); щодо правового статусу повідомлень, які містяться в листах Секретаріату ЕС та обов`язковості його висновку про те, що «встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про ЕС», у зв`язку з чим дійшли суперечливих висновків щодо дотримання міжнародних зобов`язань України при здійсненні нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії.
6.4.        Колегія суддів Верховного Суду зауважила, що Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постановах від 08.06.2021 у справі № 910/8044/20 та від 04.02.2021 у справі № 914/935/20 зробив висновок, що нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України. У цих справах Верховний Суд брав до уваги Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, в якій суд зробив висновок, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом, еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була, та не залежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні. Суди також враховували висновок Секретаріату ЕС про те, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про ЕС.
6.5.        Водночас Верховний Суд звернув увагу на те, що 08.09.2021 колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду прийняла постанову у справі № 640/3041/20, в якій зробила протилежні висновки і вказала, що повідомлення, які містяться в листах Секретаріату ЕС, носять лише рекомендаційний та інформативний характер (пункт 40 постанови); послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачуються усіма учасниками внутрішнього ринку енергетики, тому вони не можуть бути розцінені станом на сьогодні як додаткові платежі (пункт 48); Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС не враховується, оскільки не є джерелом права, стосувалось країни - члена Європейского Союзу та правовідносин, які не є релевантними правовідносинам у цій справі (пункти 49-52). При цьому Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду, на відміну від Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, при вирішенні питання щодо врахування правозастосовної практики Суду ЄС не застосував норму частини одинадцятої статті 2 Закону про РЕ.
6.6.        Ухвалою від 21.10.2021 Велика Палата Верховного Суду прийняла до розгляду справу за касаційною скаргою «НЕК «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021, призначила її розгляд на 18.01.2022 о 12 год 00 хв.
6.7.        Як пояснив у призначеному судовому засіданні представник Відповідача, Договір про ЕС, на його думку, не є релевантним до спірних правовідносин, оскільки не встановлює жодної заборони отримувати плату за надану послугу при здійсненні експортування електричної енергії, тобто не йдеться про послугу з передачі, а саме про в`їзне мито та плати, що є еквівалентними миту. Також підтвердив, що експорт електричної енергії здійснювався у країну - учасницю ЕС, однак у рішенні Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic, на яке посилається Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, було застосовано інше нормативно-правове регулювання, яке не є частиною національного законодавства відповідно до частини одинадцятої статті 2 Закону про РЕ,  отже, суди не мали застосовувати вказане рішення як практику. 
6.8.        Надаючи свої пояснення, представник Позивача вказав, що Суд ЄС у Рішенні у справі FENS vs Slovak Republic тлумачив Директиву 2003/54/ЄС, яка є частиною національного законодавства, і в цьому рішенні вказав, що встановлення такої плати є заходом, еквівалентним до мита, що заборонено відповідно до статті 41 Договору про ЕС, і накладення цього мита не є можливим на будь-якого учасника ринку, який експортує електричну енергію до країн ЕС. При цьому також відмітив, що експорт електричної енергії до країн, які не є учасниками ЕС, не є можливим за законодавством лише двох країн, що не є учасниками ЕС та мають єдиний кордон з Україною. Тому, на думку представника Позивача, висновки, викладені у Рішенні Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic, підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
6.9.        Ухвалою від 18.01.2022 Велика Палата Верховного Суду повідомила учасників, що розгляд справи відбудеться 05.04.2022 о 12 год 00 хв.
6.10.     05.04.2022 розгляд справи не відбувся у зв`язку з неможливістю проведення Великою Палатою Верховного Суду відкритих судових засідань за участю представників учасників справи, оскільки Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», пунктом 1 частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, а на період дії правового режиму воєнного стану посилено охорону приміщень Верховного Суду та обмежено доступ до них осіб, які не є працівниками Верховного Суду.
6.11.     Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану в Україні продовжено, зокрема, з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.
6.12.     Ураховуючи викладене, ухвалою від 09.06.2022 Велика Палата Верховного Суду повідомила учасників, що розгляд справи відбудеться 03.08.2022 о 10 год 00 хв.
 
7.       Установлені судами обставини
7.1.        НЕК «Укренерго» є юридичною особою, що утворена 29.07.2019 як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, внаслідок реорганізації шляхом перетворення Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 15.02.2019 № 73 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.11.2017 № 829-р «Про погодження перетворення державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» у приватне акціонерне товариство».
7.2.        НЕК «Укренерго» є правонаступником майна, усіх прав та обов`язків Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» відповідно до статті 108 ЦК України, пункту 5 Порядку перетворення державного унітарного комерційного підприємства в акціонерне товариство, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.08.2012 № 802, пункту 3.2 статуту НЕК «Укренерго».
7.3.        НЕК «Укренерго» виконує функції оператора системи передачі - юридичної особи, відповідальної за експлуатацію, диспетчеризацію, забезпечення технічного обслуговування, розвиток системи передачі та міждержавних ліній електропередачі, а також за забезпечення довгострокової спроможності системи передачі щодо задоволення обґрунтованого попиту на передачу електричної енергії.
7.4.        АТ «ДТЕК Західенерго» є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, виданої постановою НКРЕКП від 18.06.2019 № 1074.
7.5.        04.05.2019 між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» (ОСП) та АТ «ДТЕК Західенерго» (користувач) укладено Договір про передачу (з урахуванням додаткової угоди від 14.08.2019), відповідно до пункту 1.1 якого ОСП зобов`язується надавати послугу з передачі електричної енергії (далі - послуга), а користувач зобов`язується здійснювати оплату за послугу відповідно до умов цього Договору.
7.6.        Умови цього Договору є типовими та затверджені постановою НКРЕКП № 309 від 14.03.2018 «Про затвердження Кодексу системи передачі».
7.7.        Згідно з умовами пункту 6.5 Договору про передачу користувач здійснює розрахунок з ОСП за фактичний обсяг послуги протягом 3 банківських днів з дати отримання та на підставі акта приймання-передачі послуги, який ОСП надає користувачу протягом перших 5 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим.
7.8.        За умовами пункту 4.1 Договору про передачу, для розрахунків за цим договором використовується плановий і фактичний обсяг послуги. Визначення фактичного обсягу послуги у розрахунковому місяці здійснюється:
- для ОСР на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР;
- для електропостачальників на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника;
- для споживачів електричної енергії, які мають намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;
- для споживачів електричної енергії, які приєднані до мереж ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку) на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;
- для виробників електричної енергії на підставі даних щодо обсягів електричної енергії, необхідної для забезпечення власних потреб електричних станцій, на яких відсутня генерація.
7.9.        Відповідач (ОСП) на виконання умов Договору про передачу за період з вересня 2019 року по березень 2020 року виставив Позивачу акти приймання-передачі послуг. Вказані акти Позивач підписав із зауваженнями щодо обсягу послуги.
7.10.     Постановою Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20 залишено без змін рішення Господарського суду Львівської області від 17.08.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 03.11.2020, якими було відмовлено у задоволенні позовних вимог НЕК «Укренерго» до АТ «ДТЕК Західенерго» про стягнення заборгованості за Договором про передачу у сумі 425 833 563,56 грн.
При цьому Відповідач продовжує нараховувати Позивачу плату за передачу електричної енергії при здійсненні експортних операцій.
7.11.     12.06.2020 Позивач отримав повідомлення від НЕК «Укренерго» № 01/20083 від 03.06.2020 щодо зобов`язання застосувати до учасників ринку електричної енергії статус «Переддефолтний» за несплату такими учасниками ринку послуг з передачі електричної енергії. Цим повідомленням НЕК «Укренерго» повідомила АТ «ДТЕК Західенерго», що товариство у зв`язку з наявністю заборгованості за Договором про передачу набуде статус «Переддефолтний», а надалі - «Дефолтний», якщо не сплатить заборгованість протягом 30 днів (тобто до 12.07.2020).
 
8.            Позиція Великої Палати Верховного Суду
Реалізація актів Енергетичного Співтовариства
8.1.        Відповідно до статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили. У разі невідповідності правового акта міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір України.
8.2.        Стаття 9 Конституції України визначає, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
8.3.        Порядок укладення, виконання та припинення дії міжнародних договорів України з метою належного забезпечення національних інтересів, здійснення цілей, завдань і принципів зовнішньої політики України, закріплених у Конституції України та законодавстві України, встановлює Закон України «Про міжнародні договори України», статтею 19 якого передбачено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
8.4.        24.09.2010 Україна приєдналась до Договору про ЕС (приєднання набрало чинності 01.02.2011), завдання якого згідно зі статтею 2 полягає в організації зв`язків між Сторонами й створенні правової та економічної бази стосовно енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі. 
8.5.        Згідно зі статтею 3 Договору про ЕС для цілей статті 2 Договору діяльність ЕС охоплює:
a) запровадження Договірними Сторонами нормативно-правової бази Європейського Співтовариства з енергетики, навколишнього середовища, конкурентної політики та відновлюваних джерел енергії, як описано у розділі II Договору про ЕС, що враховує як інституційну структуру Енергетичного Співтовариства, так і конкретну ситуацію в кожній з Договірних Сторін (далі - розширення дії нормативно-правової бази Європейського Співтовариства), як описано в розділі II Договору про ЕС; 
b) установлення певної регуляторної системи, що дозволяє ефективне функціонування ринків енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, на територіях Договірних Сторін і частині території Європейського Співтовариства та охоплює створення єдиного механізму транскордонної передачі та (або) транспортування енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, й здійснення нагляду за одностороннім дотриманням заходів з безпеки (далі - механізм функціонування ринків енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі), як описано в розділі III Договору про ЕС; 
c) створення Сторонами ринку енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, без внутрішніх кордонів, у тому числі координацію взаємодопомоги у разі серйозних порушень у функціонуванні енергетичних мереж або зовнішніх пошкоджень, яка може охоплювати досягнення спільної енергетичної зовнішньоторговельної політики (далі - створення єдиного енергетичного ринку), як описано в розділі IV Договору про ЕС.
8.6.        Згідно зі статтею 5 Договору про ЕС Енергетичне Співтовариство дотримуватиметься нормативно-правової бази Європейського Співтовариства, описаної в розділі II, що враховує як інституційну структуру цього Договору, так і конкретні умови кожної з Договірних Сторін з урахуванням необхідності забезпечення високого рівня захисту інвестицій та їхнього найоптимальнішого залучення.
8.7.        При цьому, за статтею 11 Договору про ЕС, яка міститься у розділі ІІ, «нормативно-правова база Європейського Співтовариства з енергетики» для цілей цього Договору означають: i) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/54/EC від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку електроенергії, ii) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/55/EC від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку природного газу та iii) постанову Європейського парламенту й Ради Європи 1228/2003/EC від 26 червня 2003 року стосовно умов доступу до мережі транскордонної передачі електроенергії.
8.8.        Відповідно до статті 1 Протоколу про приєднання України до Договору про ЕС (ратифікований Законом від 15.12.2010, який набрав чинності 30.01.2011) Україна приєднується до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства як Договірна Сторона відповідно до термінів та строків, викладених у Рішенні Ради Міністрів Енергетичного Співтовариства від 18.12.2009 про приєднання України до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (Рішення 2009/04/MC-EnC), як це зазначено нижче в цьому Протоколі. 
Якщо іншого не зазначено в цьому Протоколі, на дату приєднання, Україні надаються всі права, надані Договірним Сторонам, і вона виконує всі зобов`язання, покладені на Договірні Сторони Договором і всіма Рішеннями та Процедурними актами, прийнятими під час застосування Договору із часу набрання ним чинності.
8.9.        Таким чином, приєднавшись до Договору про ЕС, Україна прийняла на себе зобов`язання дотримуватися встановлених цим Договором положень та нормативно-правової бази щодо передачі енергопродуктів та матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі. 
8.10.     Стаття 41 Договору про ЕС визначає, що мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються. Ця заборона застосовується також до мит фіскального характеру. 
Пункт 1 (статті 41) не виключає кількісних обмежень або заходів, що мають подібний результат, виправданих на підставі державної політики або державної безпеки, захистом здоров`я та життя людей, тварин або рослин чи захистом промислової та комерційної власності. Такі обмеження або заходи, проте, не є засобами довільної дискримінації або прихованого обмеження торгівлі між Сторонами.
8.11.     Наведена норма є обов`язковою для України як для сторони Договору про ЕС і підлягає застосуванню відповідно до статті 9 Конституції України та Закону України «Про міжнародні договори України».
8.12.     На рівні національних нормативно-правових актів правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище регулює Закон про РЕ.
8.13.     Абзацом другим частини першої статті 2 цього Закону передбачено, що на виконання зобов`язань України за Договором про ЕС та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.
8.14.     Абзацом другим частини шостої статті 2 Закону про РЕ передбачено, що кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства.
8.15.     Згідно з частиною одинадцятою статті 2 Закону про РЕ суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті.
 
Значення повідомлення Секретаріату ЕС
8.16.     За статтею 67 Договору про ЕС Секретаріат, зокрема, спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, а також може виконувати інші завдання, покладені на нього цим Договором або процедурним актом Ради Міністрів, за винятком повноваження вживати заходів, а також приймає процедурні акти.
8.17.     Стосовно передбаченої частиною одинадцятою статті 2 Закону про РЕ необхідності врахування практики Секретаріату ЕС щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на таке. 
З проаналізованих вище положень Договору про ЕС видно, що Секретаріат ЕС не наділено повноваженнями органу правозастосування стосовно Сторін Договору про ЕС, тому мова не йде про застосування чи врахування його правозастосовної практики. Натомість, зважаючи на те, що за приписами пункту b) статті 67 Договору про ЕС Секретаріат спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, значення мають висновки Секретаріату, які містять оцінку виконання Сторонами Договору своїх зобов`язань за ним. Те, що наведеною вище нормою передбачено подання Секретаріатом щорічних звітів Раді Міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ, та застосування положень Договору про ЕС судами у цій справі.
8.18.     Велика Палата Верховного Суду також звертає увагу на те, що відповідно до статті 94 Договору про ЕС його інституції (до яких Розділом V Договору віднесено також Секретаріат) тлумачать будь-який термін чи інше поняття, використані в цьому Договорі як такі, що походять із законодавства Європейського Співтовариства відповідно до прецедентного права Суду (Європейський Суд як він поіменований у частині одинадцятій статті 2 Закону про РЕ) чи Суду першої інстанції Європейських Співтовариств (актуальна назва Загальний Суд, як він також поіменований у частині одинадцятій статті 2 Закону про РЕ).
 
Значення рішення Суду ЄС
8.19.     Закон про РЕ покладає на суди обов`язок при застосуванні його норм враховувати рішення Суду ЄС (Європейського Суду, Загального Суду), прецедентне право якого також є обов`язковим для Секретаріату ЕС.
8.20.     Водночас Верховний Суд, розглядаючи складом колегії Касаційного адміністративного суду справу № 640/3041/20, у своїй постанові від 08.09.2021 дійшов висновку, що Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic не є джерелом права, яке застосовується адміністративним судом в розумінні статті 9 Конституції України та статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України. Колегія вказала, що Суд ЄС діє лише в межах правової системи Європейського Союзу. При цьому, Верховний Суд бере до уваги, що, враховуючи європейський напрямок розвитку України, а також початок дії Угоди про асоціацію, правові позиції, сформульовані у рішеннях Європейського суду справедливості (Суду ЄС), можуть враховуватися адміністративними судами як аргументація, міркування стосовно гармонійного тлумачення національного законодавства України згідно з усталеними стандартами правової системи Європейського Союзу, однак не як правова основа (джерело права) врегулювання відносин, стосовно яких виник спір. До того ж, Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic стосувалось країни-члена Європейського Союзу та правовідносин, які не є релевантними правовідносинам у розглянутій колегією справі.
8.21.     Видається, що колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у справі № 640/3041/20 у своєму висновку про те, що Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic не є джерелом права, виходила з того, що у вузькому формально-юридичному значенні джерело права розуміється як сукупність способів об`єктивації волі суб`єктів правотворчості.
8.22.     Водночас у ширшому розумінні джерела права охоплюють зовнішнє вираження правових норм, а також положень, що дозволяють встановити зміст права. Так, саме у цьому значенні практика ЄСПЛ є джерелом права, яке дозволяє встановити зміст прав і свобод, визначених у Конвенції і протоколах до неї, хоча як джерело права вона окремо визначена у Законі України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та частині четвертій статті 11 ГПК України. Власне, сам ЄСПЛ неодноразово підкреслював саме таке значення своїх рішень. Так, у справі Opuz v. Turkey, No 33401/02, рішення від 09.06.2009 (§ 163), відзначаючи свою роль у перевірці вжиття національними органами всіх розумних заходів для уникнення порушення конвенційного права, ЄСПЛ відзначив: «Здійснюючи цю перевірку та враховуючи, що Суд надає остаточне авторитетне тлумачення прав і свобод, визначених у Розділі I Конвенції, Суд розгляне, чи в достатній мірі національні органи врахували принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав». У справі Ireland v. the United Kingdom, no. 5310/71, рішення від 18.01.1978 (§ 154), ЄСПЛ відзначив: «Рішення Суду фактично служать не тільки для вирішення тих справ, які передані на розгляд Суду, а й, у більш загальному вигляді, для прояснення, захисту та розвитку правил, встановлених Конвенцією, тим самим сприяючи дотриманню державами зобов`язань, які вони взяли на себе як Договірні Сторони».
8.23.     Отже, рішення Суду ЄС належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ. Подібно до практики застосування рішень ЄСПЛ, врахуванню підлягають принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав.
 
Висновки у повідомленні Секретаріату ЕС від 28.05.2020
8.24.     З огляду на висновки стосовно значення повідомлень Секретаріату ЕС і прецедентного права Суду ЄС у тлумаченні змісту положень Договору про ЕС Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на повідомлення Секретаріату ЕС від 28.05.2020 (Compliance Note, CN 01/2020, Ukraine - electricity transmission and dispatch tariff with respect to the tariffs for export and import), який розглядав Порядок № 585 та постанову НКРЕКП № 586 від 22.04.2019 «Про затвердження Порядку формування тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління» (далі - Порядок № 586) в контексті положень статті 41 Договору про ЕС. Текст повідомлення англійською мовою доступний за посиланням https://www.energy-community.org/dam/jcr:a59ad09b-1728-46f8-a2ed-01a5772d54a6/ECS_CN012020.pdf. Також він міститься у матеріалах справи із засвідченим перекладом, на текст якого обидві сторони посилались у своїх аргументах без зауважень стосовно його правильності. 
8.25.     Порядок № 585 регулює відносини щодо формування ліцензіатом та/або суб`єктом господарювання, який планує здійснювати діяльність з передачі електричної енергії, тарифу на послуги з передачі електричної енергії та встановлення цього тарифу НКРЕКП. Порядок № 586 поширюється на оператора системи передачі, який здійснює функції диспетчерського (оперативно-технологічного) управління об`єднаною енергетичною системою України та організацію паралельної роботи з енергетичними системами інших держав, і застосовується НКРЕКП при встановленні тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління.
8.26.     Аналізуючи зазначені Порядки № 585, 586, Секретаріат ЕС виходив з того, що у квітні 2019 року НКРЕКП затвердила дві методики формування тарифу: для встановлення тарифу на передачу електричної енергії та іншу - для встановлення тарифу на диспетчеризацію електроенергії, до кожної з яких було внесено зміни у грудні 2019 року. За відсутності участі НЕК «Укренерго» у механізмі компенсації внутрішніх передач електроенергії за доступ до транскордонного потенціалу та його використання з користувачів стягується плата на основі запланованого імпорту та експорту. Такі платежі не призначені для покриття виключно витрат, пов`язаних з транскордонними потоками. Таким чином, вони рівнозначні платежам, які за своїм змістом еквівалентні митним зборам, що не відповідає напрацьованому законодавству Енергетичного Співтовариства.
8.27.     Серед іншого, Секретаріат ЕС дійшов таких висновків:
8.27.1.    Новий рівень тарифів застосовувався з моменту створення нового ринку електроенергії у липні 2019 року. Він уже був предметом судових справ, оскільки суттєво зріс рівень платежів (до 20 %) для великих промислових споживачів. У грудні 2019 року НКРЕКП внесла зміни до методик розрахунку тарифу з метою вирішення питань, які були предметом спорів у суді. Також у лютому 2020 року було внесено зміни до КСП, щоб роз`яснити, хто і яких зазнає витрат. Ці останні рішення про стягнення плати за диспетчеризацію електроенергії з імпортерів та експортерів та про застосування тарифу на передачу до експортерів не відповідають законодавству Енергетичного Співтовариства, оскільки такі стягнення включають елементи витрат, не пов`язані з транскордонними послугами.
8.27.2.    Тарифні ставки визначаються лише на підставі обсягу електроенергії, що передається, у гривнях/МВт.год та не є платою за фактично надані послуги для категорії споживачів у розмірі, пропорційному такій послузі. Плата за пропускну потужність не враховується, хоча з огляду на визначення (структура тарифу) така можливість існує.
8.27.3.    Методика не охоплює правила або пояснення про те, як цей тип витрат віднесли до ОСП (оператора системи передачі) в якості витрат на послуги з передачі та як він став невід`ємною частиною тарифу на послуги з передачі. Частка витрат на виконання спеціального обов`язку у загальному тарифі на передачу настільки значна, що вона може поставити під загрозу здатність ОСП виконувати його основну функцію. Слід нагадати, що такі витрати не пов`язані із діяльністю з передачі або диспетчеризації електроенергії, це непрямі витрати (додатковий збір), які відшкодовуються, та які не стосуються роботи ОСП.
8.27.4.    На підставі того, що витрати на ВДЕ (відновлювальні джерела енергії), пов`язані із ПСО (публічними спеціальними обов`язками), включені у витрати на послугу з передачі електроенергії з метою відображення зобов`язання ОСП стягувати грошові кошти з клієнтів для того, щоб покрити витрати на виконання цього ПСО, потрібно додати спеціальний додатковий збір на виконання ПСО поверх тарифу на передачу електроенергії, та його слід зазначити у рахунках ОСП для клієнтів. Такий додатковий збір не повинен стягуватись за рахунок коштів із запланованого імпорту чи експорту. 
8.27.5.    Додатковий збір за ВДЕ потрібно відокремлювати від тарифів ОСП та відповідні суми автоматично переказувати на рахунок суб`єкта(ів), відповідального(них) за купівлю (та сплату) електроенергії ВДЕ (постачальники універсальних послуг та Гарантований Покупець).
8.27.6.    Відповідно до чинних правил експортери зобов`язані сплачувати тариф на передачу електроенергії, запланованої для експорту з України, за такою ж ставкою, що й інший користувач системи, тобто ставка така ж, як і для внутрішнього споживання. Тариф на диспетчеризацію електроенергії для запланованого експорту та імпорту призначається за такою ж ставкою, що і для інших користувачів системи, тобто ставка така ж як для внутрішнього споживання та вироблення електроенергії.
8.27.7.    Через стягнення з імпорту та експорту елементів тарифу, які пов`язані із внутрішньою діяльністю та політиками, запропонована схема не відповідає статті 41 Договору про ЕС, яка передбачає, що «Мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються». Згідно з прецедентним правом Європейського суду така заборона стосується мита, кількісних обмежень імпорту й експорту, а також всіх заходів, які мають аналогічний ефект. Зокрема, релевантним для питання тарифів на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в Україні є рішення Суду у справі номер С-305/17 FENS від 06.12.2018, в якому Суд постановив, що законодавство Словаччини, яке зобов`язує експортерів електроенергії сплачувати тарифи на послуги з передачі, порушує положення європейського права, що відповідає статті 41 Договору про ЕС. Суд постановив, що митні збори заборонені «незалежно від будь-якої мети, для якої вони були встановлені, та призначення отриманого від них доходу» {…}, адже «будь-яка плата, навіть невелика, яка накладається на товар через те, що він перетинає кордон, є перешкодою для руху такого товару.» Така заборона застосовується навіть, якщо плата «не стягується на користь держави, не є дискримінаційною чи захисною по суті, і якщо товар, на який накладається плата, не складає конкуренції жодному вітчизняному продукту».
8.27.8.    Той спосіб встановлення тарифу, що існує зараз, не повинен застосовуватися стосовно експорту та імпорту, оскільки він передбачає завищену плату і не відповідає Договору.
8.27.9.    Підстави для визначення тарифів для експорту та імпорту повинні бути чітко визначені в методиках, а не тільки при розрахунку тарифів, та відповідати правилам Енергетичного Співтовариства, зокрема Регламенту 838/2010.
8.27.10. Плата за транскордонний доступ повинна стягуватися із запланованого імпорту та експорту електроенергії через взаємозв`язки на підставі витрат, які передбачені для цієї мети.
8.27.11. Витрати, що стосуються транскордонних потоків, потрібно визначати відповідно до принципів механізму компенсації оператору системи внутрішніх передач електроенергії згідно з Додатком до цього звіту, тобто з урахуванням додаткових втрат у мережі, спричинених розміщенням транскордонних потоків та граничною вартістю обладнання, призначеного спеціально для розміщення транскордонних потоків.
8.27.12. Плата за імпорт та експорт може застосовуватися за передачі із країни до країни, які не є членами Договору про ЕС.
8.27.13. Розподіл витрат на послуги з передачі або диспетчеризації електроенергії (за вирахуванням додаткових зборів за використання ВДЕ) на споживання, виробництво, експорт та імпорт не є прозорим, і через це виникає серйозна проблема перехресного субсидування та подвійних зборів за транзитні операції, що, ймовірно, рівносильно дискримінації або заходу, що має еквівалентний ефект, заборонений відповідно до статті 41 Договору. Щоб уникнути такого результату, бажано встановити тарифи на послуги з диспетчеризації, які «Укренерго» надає імпортерам та експортерам таким самим чином, як і у разі виключно внутрішніх операцій, і щоб уникнути ситуацій, коли при транспортуванні електроенергії одні й ті ж послуги оплачуються двічі.
8.28.     Також в Додатку до цього повідомлення Секретаріат вказав, що допоки «Укренерго» не бере участі в механізмі компенсації оператору системи передач електроенергії відповідно до Регламенту 838/2010, тарифи на послуги з передачі електроенергії, що покладені на виробників (В) та навантаження (Н) в Україні, не повинні включати жодних елементів, пов`язаних з впливом їх діяльності у транскордонних потоках. Із сферою застосування - Українська енергосистема складається з двох фізично роз`єднаних зон торгів і зон контролю: (1) Бурштинський енергетичний острів, що працює у синхронному режимі з енергосистемою континентальної Європи, об`єднаний із енергосистемою Словаччини, Угорщини та Румунії; та (2) решта української енергосистеми, яка працює в синхронному режимі та об`єднана з енергосистемою Росії, Білорусі та Молдови. Ця зона об`єднана із енергосистемою Польщі, яка працює в асинхронному режимі.
8.29.     За змістом статті 41 Договору про ЕС, щодо якої у повідомленні наведені висновки, встановлено заборону мита, а також заходів, що мають подібний результат, щодо імпорту та експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі. При цьому не виключається можливість впровадження таких заходів, якщо вони виправдані на підставі державної політики, безпеки чи з інших визначених підстав.
8.30.     Тобто встановлена зазначеним положенням заборона стосується в рівній мірі застосування до операцій з експорту та імпорту енергопродуктів як мита, так і заходів щодо встановлення плати, яка за своєю природою є подібною до мита.
8.31.     Наведений в листах Секретаріату ЕС аналіз дає підстави для висновку про те, що встановлена плата за передачу щодо обсягів експортованої електричної енергії є за своєю природою та з урахуванням її структури такою, що має розцінюватися як захід, який є подібним до мита, встановлення якого не відповідає нормам статті 41 Договору про ЕС та не є виправданим відповідно до пункту 2 цієї статті.
8.32.     З урахуванням наведеного Велика Палата Верховного Суду вважає необґрунтованими доводи Скаржника (підпункти 4.17-4.20, 4.22) про відсутність у судів першої та апеляційної інстанцій підстав для посилання на рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic як таке, що не є джерелом права, оскільки за змістом положень наведених вище норм законодавства відповідна релевантна практика Суду ЄС має братися до уваги, у тому числі судами. А твердження про те, що відповідно до статей 28, 30 Договору про ЄС заборонено накладати митні збори саме між державами-членами ЄС спростовуються з огляду на положення статті 41 Договору про ЕС, щодо тлумачення якої надав висновки Секретаріат ЕС.
 
Щодо встановленого Договором про передачу обов`язку із сплати 
8.33.     За статтею 4 Закону про РЕ учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладається, зокрема, договір про надання послуг з передачі.
8.34.     При цьому передачею електричної енергії є транспортування електричної енергії електричними мережами оператора системи передачі від електричних станцій до пунктів підключення систем розподілу та електроустановок споживання (не включаючи постачання електричної енергії), а також міждержавними лініями (пункт 60 частини першої статті 1 Закону про РЕ).
8.35.     Відповідно до пункту 1 частини першої статті 57 Закону про РЕ електропостачальники мають право купувати та продавати електроенергію на ринку електричної енергії, здійснювати експорт-імпорт електричної енергії за вільними цінами.
8.36.     Поряд із цим пунктом 1.3.5 Правил ринку передбачено, що кандидат в учасники ринку повинен мати діючі договори, зокрема, про надання послуг з передачі електричної енергії, що укладаються згідно із Кодексом системи передачі (КСП).
8.37.     Згідно з пунктами 5.2, 5.4, 5.5 КСП укладення договорів про надання послуг з передачі електричної енергії є обов`язковою умовою надання користувачам доступу до системи передачі. Оператор системи передачі (ОСП) укладає договір про надання послуг з передачі електричної енергії з користувачем до набуття ним статусу учасника ринку електричної енергії відповідно до Правил ринку.
8.38.     Договір про надання послуг з передачі електричної енергії визначає організаційні, технічні та фінансові умови, на яких ОСП здійснює передачу електричної енергії системою передачі (пункт 5.1 КСП).
8.39.     Станом на час укладення сторонами Договору про передачу типова форма такого договору містилася у Додатку 6 до КСП, затвердженого постановою НКРЕКП № 309 від 14.03.2018, умови якого не передбачали включення до обсягів послуг з передачі електричної енергії обсягів експортованої електричної енергії, тобто обсягів, які не пов`язані з обсягами споживання електричної енергії споживачами Позивача. 
8.40.     Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити, що 08.10.2020 на офіційній сторінці НКРЕКП розміщено повідомлення про оприлюднення проєкту Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про ринок електричної енергії» щодо оплати послуг з передачі електричної енергії при експортних операціях та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійсненні імпорту та/або експорту електричної енергії» (https://www.nerc.gov.ua/news/oprilyudnyuetsya-proekt-zakonu-ukraini-pro-vnesennya-zmin-do-zakonu-ukraini-pro-rinok-elektrichnoi-energii-shchodo-oplati-poslug-z-peredachi-elektrichnoi-energii-pri-eksportnikh-operatsiyakh-), яким, з урахуванням рекомендацій, викладених у Повідомленні про відповідність «Україна - тариф на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в частині тарифів на експорт та імпорт» від 28.05.2020, виданому Секретаріатом ЕС, запропоновано внести зміни до названого Закону. Зокрема, у статті 30 Закону про РЕ, яка визначає права та обов`язки виробника, пропонувалося доповнити пункт 10 частини третьої - виробники зобов`язані своєчасно та в повному обсязі сплачувати за електричну енергію, куплену на ринку електричної енергії, та за послуги, що надаються на ринку електричної енергії, уточненням, - (в тому числі за послуги з передачі електричної енергії та послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійсненні імпорту та/або експорту електричної енергії). Зауваження та пропозиції до цього проєкту приймалися НКРЕКП до 09.11.2020.
8.41.     З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що нарахування плати за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту не передбачено умовами Договору про передачу та чинним законодавством.
8.42.      За наведених обставин не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи доводи Скаржника (підпункти 4.9-4.12) про надання Позивачу послуги з передачі електричної енергії при її експортуванні, з посиланням на те, що її транспортування до енергосистеми іншої країни передбачає фізичне користування мережами ОСП, отже, така послуга має бути оплачена, тому та обставина, що у пункті 4.1 Договору про передачу нібито лише уточнено особливості визначення обсягу для певних видів діяльності, не звільняє останнього від обов`язку оплачувати електроенергію, щодо якої здійснюється експорт.
 
Щодо обраного способу захисту
8.43.     Відповідно до статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. 
8.44.     За статтею 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право.
8.45.     У своїх постановах Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19), від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (провадження № 12-88гс19) та ін.).
8.46.     Застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19, пункт 63), від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20, пункт 6.13), від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (провадження № 12-140гс19, пункт 98).
8.47.     Отже, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений законом або договором. Суд, відповідно до викладеної в позові вимоги, може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, який не суперечить закону, але лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів (пункт 71 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18)).
8.48.    У цій справі Позивач звернувся до суду із позовом про зобов`язання Відповідача припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за Договором про надання послуг з передачі електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії, обґрунтовуючи свої позовні вимоги тим, що нарахування плати за ці послуги є безпідставним та має наслідком присвоєння Позивачу статусу «Переддефолтний» у зв`язку із несплатою заборгованості, що в подальшому призведе до присвоєння йому статусу «Дефолтний» із встановленням обмежень щодо діяльності на ринку електроенергії.
8.49.    Відповідно до глави 1.7 розділу І Правил ринку в редакції, чинній на час надіслання Позивачу повідомлень, учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу «Переддефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:
1) учасник ринку до 18:00 банківського дня, що є другим робочим днем після дати отримання на електронну адресу учасника ринку через систему управління ринком платіжного документа від АР (адміністратор розрахунків), не здійснив відповідну оплату;
2) учасник ринку, який є СВБ, не надавав, не підтримував, не збільшував та не поновлював фінансові гарантії в необхідному обсязі відповідно до розділу VI цих Правил;
3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги.
1.7.2. При набутті статусу «Переддефолтний» АР на період існування такого статусу:
1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний»;
2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу;
3) використовує фінансові гарантії, що надаються учасником ринку, для покриття його заборгованості перед ОСП;
4) використовує фінансові гарантії, що надаються ним, для покриття заборгованості перед АР та/або, якщо учасник виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Переддефолтний» кожного банківського дня (о 12:00) направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець), розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.
1.7.3. При набутті статусу «Переддефолтний» такий статус для учасника ринку триває в разі настання принаймні однієї з обставин, передбачених пунктом 1.7.1 цієї глави. В іншому випадку статус «Переддефолтний» анулюється, про що АР повинен повідомити учасника ринку і Регулятора.
1.7.4. Учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу «Дефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:
1) тривалість статусу «Переддефолтний» для учасника ринку становить більше двох робочих днів;
2) судом прийнято рішення про визнання учасника ринку банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури або учасником ринку або його уповноваженими органами прийнято рішення про ліквідацію учасника ринку;
3) у випадку анулювання ліцензії учасника ринку.
1.7.5. На період існування статусу «Дефолтний» АР вживає до такого учасника ринку такі заходи:
1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Дефолтний»;
2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Дефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу;
3) зупиняє майбутні та скасовує діючі реєстрації ДД щодо продажу електричної енергії учасникам ринку;
4) установлює нульовий обсяг продажу електричної енергії на РДН та ВДР для такого учасника ринку;
5) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника (або споживача), після набуття ним статусу «Дефолтний» постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником «останньої надії» відповідно до Правил роздрібного ринку;
6) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Дефолтний» кожного банківського дня о 12:00 направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець) та кінцевий розмір простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.
Вчинення до учасника ринку будь-яких дій з боку АР відповідно до цього пункту не впливає та не змінює відповідальність такого учасника ринку відповідно до цих Правил, що означає, що учасник ринку із статусом «Дефолтний» несе відповідальність за сплату всіх сум (у тому числі податків), що необхідно сплатити відповідно до цих Правил.
Учасник ринку втрачає статус «Дефолтний» після припинення дії договору про врегулювання небалансів електричної енергії, що укладений між ним та ОСП.
1.7.6. Після повідомлення учасника ринку про набуття ним статусу «Дефолтний» АР повідомляє:
1) СВБ такого учасника ринку з метою вжиття нею відповідних заходів щодо цього учасника ринку, передбачених положеннями договору між СВБ та учасником ринку;
2) контрагентів учасника ринку в рамках ДД з метою вжиття відповідних заходів, що визначені їх ДД.
8.50.     Аналіз наведених положень Правил ринку надає підстави для висновку про те, що, зокрема, неоплата учасником ринку послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги має наслідком набуття ним статусу «Переддефолтний» та, у подальшому, у разі непогашення цієї заборгованості, - статусу «Дефолтний», що накладає на такого учасника обмеження у здійсненні ним діяльності на ринку електричної енергії, впливає на його права. 
8.51.     З огляду на наведене доводи Скаржника (підпункт 4.5), що суди висловили припущення щодо можливого набуття Позивачем статусу «Переддефолтний» та «Дефолтний», присвоєння яких не є компетенцією Відповідача, відхиляються, оскільки набуття зазначених статусів є прямим наслідком нарахування та обліку Відповідачем за Позивачем заборгованості із сплати за передачу електричної енергії щодо її експорту.
8.52.     При цьому посилання на відсутність підтвердження наявності договорів, про неможливість виконання яких у разі набуття вказаних статусів стверджує Позивач (підпункт 4.6), наведених висновків не спростовує.
8.53.     Велика Палата Верховного Суду відхиляє доводи Скаржника (підпункт 4.2) про те, що зобов`язання суб`єкта господарювання припинити дії є встановленням факту, що саме по собі не захищає порушене право, і такий спосіб не є ефективним, з урахуванням наведеного вище та з огляду на таке.
8.54.     Позовні вимоги у цій справі по суті є вимогою про визнання відсутнім права та, відповідно, відсутнім кореспондуючого цьому праву обов`язку з оплати таких послуг, що є належним способом захисту у разі, зокрема, якщо у спірних правовідносинах без звернення до суду з відповідним позовом кредитор може вжити (вживає) поза волею боржника заходи для реалізації спірного права, одержання виконання спірного обов`язку і ці заходи матимуть вплив на права боржника. Схожі висновки викладені у пункті 57 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц.
8.55.     У цій справі Позивач заявив вимогу про зобов`язання Відповідача припинити дії з нарахування та включення спірних послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії, оскільки наслідком дій Відповідача з нарахування та обліку за Позивачем заборгованості є набуття останнім статусу «Переддефолтний», повідомлення про необхідність присвоєння якого він отримав, а також в подальшому у разі несплати - статусу «Дефолтний», який встановлює обмеження щодо діяльності на ринку електричної енергії, тому, з урахуванням зазначених обставин, обраний спосіб захисту є ефективним, оскільки спрямований на відвернення передбачуваної загрози порушення права. 
8.56.     При цьому суди попередніх інстанцій врахували наявність остаточного судового рішення у спорі про стягнення, яким визнано відсутність у Позивача зобов`язання з оплати передачі електроенергії щодо її експорту.
8.57.     Велика Палата Верховного Суду відхиляє посилання Скаржника (підпункт 4.1) на необґрунтоване неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновків, викладених у постановах Верховного Суду (у тому числі Великої Палати Верховного Суду) від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц, від 02.10.2019 у справі № 916/2562/18, від 21.08.2019 у справі № 910/13755/18, від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17, від 26.06.2018 у справі № 344/4113/15-а та від 10.06.2020 у справі № 910/1664/19, оскільки правовідносини у цих справах не є подібними в істотних аспектах зі справою, що розглядається (зокрема, в проаналізованому вище аспекті існування реальних наслідків для прав Позивача відображення Відповідачем у первинних документах обсягів спірних послуг), а висновки щодо необхідності застосування ефективного способу захисту сформовані з урахуванням конкретних обставин кожної справи та змісту правовідносин, які є відмінними від правовідносин сторін у цій справі.
8.58.      Отже, доводи Скаржника (підпункт 4.1.4) щодо того, що суди не перевірили факт порушення прав та інтересів Позивача, що нібито свідчить про неврахування ними висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 24.09.2019 у справі № 910/5320/17 щодо застосування статей 3, 15, 16 ЦК України, спростовуються наведеними вище висновками.
8.59.     Скаржник у підпункті 4.3 касаційної скарги помилково стверджує про необхідність відступу від висновку щодо застосування статей 41, 67 Договору про ЕС, викладеного у постанові Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20, яка, на його думку, не є подібною до справи, що розглядається, оскільки відступ від висновку щодо застосування конкретної норми права можливий лише у правовідносинах, які є подібними. На обґрунтування наведеного посилання Скаржник (підпункти 4.3.1, 4.3.2) також наводить висновки, що їх не врахували суди попередніх інстанцій, сформовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32), від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38), від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40), від 19.05.2020 у справі № 910/719/19 (пункт 6.30), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц, а також Верховного Суду від 11.11.2020 у справі № 917/751/19 щодо поняття подібності правовідносин, що не спростовує підстав, з яких виходили суди першої та апеляційної інстанцій у цій справі.
 
Стосовно доводів про порушення процесуальних норм про оцінку доказів і мотивування рішення
8.60.     Велика Палата Верховного Суду відхиляє доводи Скаржника (підпункт 4.13) про те, що суди попередніх інстанцій проігнорували лист НКРЕКП від 02.10.2019 № 10479/17.2.1/7-19 і цим порушили норми частин першої - третьої статті 86, частини п`ятої статті 236, частини четвертої статті 238 ГПК України, з таких міркувань.
8.61.     Норми статті 86 ГПК України стосуються оцінки доказів, тобто даних, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
8.62.     Зазначений лист НКРЕКП містить виклад положень Закону про РЕ та КСП, а також висновки стосовно оплатності послуг з передачі електроенергії при її експорті та імпорті, безвідносно до обставин цієї справи. Тобто лист стосується питання права (тлумачення та застосування норм Закону про РЕ та КСП), а не факту. З його допомогою не встановлюються обставини цієї справи, тому він не підлягав оцінці за правилами статті 86 ГПК України. У зв`язку із цим Велика Палата Верховного Суду відхиляє як неналежні посилання Скаржника на порушення цих процесуальних норм.
8.63.     Стосовно змісту листа та використання його як аргументу Скаржника у питанні права варто відзначити, що окрім посилання на норми Закону про РЕ та КСП лист містить таке, що стосується цієї справи, твердження: «… експортери електричної енергії фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, оскільки фізично користуються мережами ОСП з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії. Ураховуючи зазначене, експортери електроенергії мають оплачувати послуги з передачі електричної енергії в обсягах експортованої електроенергії».
8.64.     Зважаючи на те, що наведене вище судження подано після викладу норм Закону про РЕ та КСП, а також з огляду на те, що відповідно до пункту 14 частини першої статті 17 Закону про НКРЕКП Регулятор (НКРЕКП) забезпечує надання роз`яснень з питань застосування нормативно-правових актів Регулятора, яким (актом) є КСП, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне звернути увагу на те, що у цій справі суди приділили основну увагу саме питанням правових підстав для висновку про існування у Позивача як виробника електроенергії обов`язку з оплати послуг з передачі при експорті електроенергії. Тому Суд відхиляє також посилання на порушення судами у цій справі частини п`ятої статті 236, частини четвертої статті 238 ГПК України стосовно ненадання мотивованої оцінки кожному аргументу, наведеному учасником справи у мотивувальній частині рішення.
8.65.     Окремо Велика Палата звертає увагу на те, що у цій справі постало питання застосування не лише КСП, нормативного акта НКРЕКП, роз`яснювати положення якого НКРЕКП має право відповідно до пункту 14 частини першої статті 17 Закону про НКРЕКП, а більш складне питання існування підстав для виникнення у Позивача обов`язку з оплати послуг з передачі електроенергії при її експорті із застосуванням положень Договору про ЕС.
8.66.     Також з огляду на викладені вище висновки стосовно значення повідомлень Секретаріату ЕС для тлумачення і застосування положень Договору про ЕС, тобто як питання права (підпункти 8.16-8.18 цієї постанови), Суд відхиляє посилання Скаржника на порушення норм процесуального права, які стосуються оцінки доказів (підпункт 4.23) у цьому питанні, яке не є питанням встановлення обставин справи.
8.67.     Велика Палата Верховного Суду погоджується із запереченням Скаржника (підпункт 4.7) щодо відсутності у судів попередніх інстанцій обґрунтованих підстав для висновку про зловживання ним своїм монопольним становищем на ринку електричної енергії, оскільки це питання не досліджувалось у цій справі, що не спростовує висновків, наведених у цій постанові та не може бути підставою для зміни чи скасування прийнятих у цій справі рішень, як і інші доводи Скаржника (підпункти 4.8, 4.14-4.16, 4.21), які з огляду на викладені у цій постанові висновки, Суд відхиляє як неналежні.
 
9.       Висновок щодо застосування норм права
9.1.        Згідно з частиною одинадцятою статті 2 Закону про РЕ суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті.
9.2.        Зважаючи на те, що за приписами пункту b) статті 67 Договору про ЕС Секретаріат спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, значення мають висновки Секретаріату, які містять оцінку виконання Сторонами Договору своїх зобов`язань за ним. Те, що наведеною вище нормою передбачено подання Секретаріатом щорічних звітів Раді Міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ, та застосування положень Договору про ЕС судами.
9.3.        Рішення Суду ЄС належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ. Подібно до практики застосування рішень ЄСПЛ, врахуванню підлягають принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав.
 
10.    Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За наведених мотивів Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування прийнятих у справі рішення та постанови судів першої та апеляційної інстанцій. 
 
11.    Судові витрати
Враховуючи, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, судові витрати покладаються на Скаржника. 
Керуючись статтями 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Велика Палата Верховного Суду
П О С Т А Н О В И Л А:
1.    Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» залишити без задоволення.
2.    Рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021 у справі № 910/9627/20 залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
  Головуюча суддя                                                                                         Л. І. Рогач
Суддя-доповідач | | К. М. Пільков
Судді: | Т. О. Анцупова В. В. Британчук І. В. Григор`єва М. І. Гриців Д. А. Гудима Ж. М. Єленіна  І. В. Желєзний Л. Й. Катеринчук В. С. Князєв | Г. Р. Крет   Л. М. Лобойко   О. Б. Прокопенко  В. М. Сімоненко  О. М. Ситнік   І. В. Ткач О. С. Ткачук С. П. Штелик