ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3524/22 Справа № 183/838/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Майна  Г. Є. Суддя у 2-й інстанції - Свистунова О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року                                                                        м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді – Свистунової О.В.,
суддів – Красвітної Т.П., Єлізаренко І.А.,
за участю секретаря – Попенко Ю.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро

апеляційну скаргу Комунального підприємства “Новомосковський комбінат комунальних підприємств”

на рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року

по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства “Новомосковський комбінат комунальних підприємств” про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, –

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Комунального підприємства “Новомосковський комбінат комунальних підприємств” (далі – КП “НКПП”) про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що вона працювала на посаді головного бухгалтера в КП “НКПП” з 05 грудня 2019 року по 04 січня 2021 року.

Згідно наказу № 306-к від 05 грудня 2019 року вона була прийнята на посаду головного бухгалтера, як на основне місце роботи, тривалістю робочого дня – 40 годин з окладом 23 843,00 грн., безстроково та без будь-яких обмежень або умов.

Наказом № 2-к від 04 січня 2021 року її звільнено з посади головного бухгалтера на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку закінченням строкового договору, у зв`язку з заявою про вихід основного працівника, що перебував у відпустці по догляду за дитиною до 3 років.

Позивачка вважала наказ про її звільнення незаконним, оскільки вказані в наказі підстави не відповідають нормам трудового законодавства.

Зазначала, що строковий трудовий договір укладено всупереч статті 23 КЗпП України, таким чином умова про строк є незаконною. Трудовий договір, укладений між нею і відповідачем вважається укладеним на невизначений строк, і він не може бути припинений у зв`язку із закінченням строку або часом настання певної події. Вказане підтверджується тим, що заява про прийняття на роботу від 04 грудня 2019 року, так само, як і наказ № 306-к від 05 грудня 2019 року не містять будь-яких посилань про прийняття позивачки на роботу на певний строк, на період відсутності основного працівника, або до настання певної події.

Крім того, позивачка вказувала, що внаслідок незаконного звільнення їй завдано моральної шкоди, яка полягає в тому, що вона безпідставно позбавлена права на отримання заробітку, внаслідок чого змушена прикладати додаткові зусилля для організації свого життя, життя своєї сім`ї. Сім`я, до якої також включені донька, її чоловік та малолітня онука втратила можливість нормального та достойного існування та забезпечення. Все це призвело до додаткового хвилювання, психічних та психологічних незручностей, занепокоєння якістю подальшого життя членів своєї родини в першу чергу – малолітньої онуки 2019 року народження. Також, постійні хвилювання про те, як матеріально забезпечити себе, призводить до постійної нервової та психологічної напруги. Незаконне звільнення призвело до того, що вона постійно хвилюється звідки взяти кошти для свого існування та існування своєї родини, оскільки звільнення відбулось без будь-яких законних підстав, що призвело до значних моральних страждань. На теперішній час вона відчуває постійне почуття тривоги та стресу. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, виходячи з принципу розумності та справедливості, враховуючи глибину моральних страждань та характер порушеного права, позивачка вважала, що сума 75 000,00 грн. в якості відшкодування моральної шкоди є співрозмірною із заявленими позовними вимогами. Тому, ця сума має бути стягнута на її користь як відповідна компенсація моральних страждань.

Крім того, на день її звільнення, відповідно до штатного розпису на КП “НКПП” були в наявності посади: головного бухгалтера, першого заступник головного бухгалтера, заступника головного бухгалтера, бухгалтера, з яких посада бухгалтера була вакантна та не зайнята працівником. В порушення норм КЗпП України, відповідачем під час звільнення їй не було запропоновано іншої посади.

Ураховуючи викладене, позивачка просила суд: визнати незаконним та скасувати наказ КП “НКПП” № 2-к від 04 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного бухгалтера на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України; поновити її на посаді головного бухгалтера КП “НКПП”; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення по дату поновлення на роботі; стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду в розмірі 75 000,00 грн.; вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ КП “НКПП” № 2-к від 04 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного бухгалтера на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного бухгалтера КП “НКПП”.

Стягнуто з КП “НКПП” на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2021 року по 22 грудня 2021 року включно в розмірі 482 452,20 грн. (сума визначена без утримання податку й інших платежів).

Стягнуто з КП “НКПП” на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 5 000,00 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

В апеляційній скарзі КП “НКПП”, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржуване рішення в частині стягнення з КП “НКПП” на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2021 року по 22 грудня 2021 року включно в розмірі 482 452,20 грн. – скасувати та ухвалити в цій частині нове, яким стягнути з КП “НКПП” на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2021 року по 22 грудня 2021 року включно в розмірі 220 303,80 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам.

Відповідач зазначав, що визначений судом до стягнення розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу є неправильним та суперечить Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. Судом не встановлено складові частини доходу, зазначеного в наданій позивачкою довідці, оскільки вони складаються як з виплати заробітної плати, так і з виплати допомоги у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відзив на апеляційну скаргу позивачкою подано не було.

Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони по справі повідомлені належним чином у відповідності до вимог статей 128-130 ЦПК України, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень та довідками про доставку електронного листа.

Позивачка в судовому засіданні заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з положенням частини другої статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи, що в іншій частині рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року сторонами не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не переглядається.

Статтями 12, 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.

Судом першої інстанції установлено, що при прийнятті на роботу ОСОБА_1 на ім`я директора КП “НКПП” подано заяву від 04 грудня 2019 року про прийняття на роботу на посаду головного бухгалтера з 05 грудня 2019 року (а.с.34).

Наказом № 306-к від 05 грудня 2019 року ОСОБА_1 була прийнята на посаду головного бухгалтера в КП “НКПП” (а.с.37-38).

Наказ не містить конкретного визначення умов прийняття на роботу. Умови роботи вказані: основна, тривалість робочого тижня – 40 годин, оклад 23 843,00 грн. З наказом позивачка ознайомлена 05 грудня 2019 року.

Наказом № 2-к від 04 січня 2021 року (а.с.36) ОСОБА_1 звільнено з посади головного бухгалтера КП “НКПП” на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку закінченням строкового договору, у зв`язку з заявою про вихід основного працівника, що перебував в відпустці по догляду за дитиною до 3 років.

04 січня 2021 року наказом директора КП “НКПП” створено комісію з передачі справ новому головному бухгалтеру – ОСОБА_2 (а.с.42).

З наданої позивачкою копії штатного розпису КП “НКПП” вбачається, що на 01 грудня 2020 року на підприємстві були наявні наступні посади: головний бухгалтер, перший заступник головного бухгалтера, заступник головного бухгалтера, бухгалтер (а.с.39-40).

Згідно довідки від 04 січня 2021 року № НК000000001, дохід позивачки за період з 05 грудня 2019 року по 31 грудня 2020 року склав 396 699,38 грн. Сукупний дохід за листопад 2020 року – 38 719,17 грн., за грудень 2020 року – 46 652,82 грн. (а.с.41).

Також, судом установлено, що 25 листопада 2016 року на підставі наказу № 216-к ОСОБА_3 з 28 листопада 2016 року прийнята на посаду головного бухгалтера структурного підрозділу – апарат управління КП “НКПП”. Наказ не містить конкретного визначення умов прийняття на роботу. Умови роботи вказані: основна, умови праці нормальні, тривалість робочого тижня – 40 годин, оклад 8 000,00 грн. (а.с.81).

28 листопада 2016 року ОСОБА_3 на ім`я керівника підприємства подано заяву про прийняття на посаду (а.с.80).

У відповідності до свідоцтва про шлюб, ОСОБА_3 змінила 16 лютого 2018 року прізвище на ОСОБА_4 (а.с.88).

21 вересня 2018 року ОСОБА_2 подано відповідачу заяву про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (а.с.89).

Наказом № 239-к від 21 вересня 2018 року ОСОБА_2 – головному бухгалтеру КП “НКПП” надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку на період з 21 вересня 2018 року по 12 липня 2021 року (а.с.82).

04 січня 2021 року ОСОБА_2 подано директору відповідача заяву про переривання відпустки з 04 січня 2021 року (а.с.83).

04 січня 2021 року відповідачем видано наказ про поновлення на роботі ОСОБА_2 з 04 січня 2021 року на посаду головного бухгалтера КП “НКПП” на підставі поданої заяви з підстав перерви відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (а.с.84).

Задовольняючи частково позовні вимоги та стягуючи з КП “НКПП” на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2021 року по 22 грудня 2021 року включно в розмірі 482 452,20 грн., суд першої інстанції прийняв до уваги довідку про доходи за період з 05 грудня 2019 року по 31 грудня 2020 року, яка була надана позивачкою.

Проте, колегія суддів не може погодитися з визначеним судом першої інстанції до стягнення розміром середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул – це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Отже, з огляду на положення процесуального закону та враховуючи вимоги трудового законодавства, слід дійти висновку, що суд, у випадку поновлення на роботі працівника, самостійно, в силу вимог закону, має обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу визначивши період стягнення з дня звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

При цьому, необхідно зазначити, що визначення саме такого періоду не може вважатись виходом за межі позовних вимог відповідно до положень процесуального закону, оскільки нормами трудового законодавства урегульовано, що середній заробіток повинен бути виплачений за весь час вимушеного прогулу, тобто з дня незаконного звільнення по день поновлення на роботі, який, в даному випадку, є днем ухвалення відповідного судового рішення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України “Про оплату праці” за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок № 100).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, – календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76, 77 ЦПК України).

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Ухвалюючи рішення про стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2021 року по 22 грудня 2021 року в розмірі 482 452,20 грн., суд першої інстанції помилково взяв до уваги довідку від 04 січня 2021 року № НК000000001, надану позивачкою, оскільки вона не відповідає вимогам Порядку № 100, зокрема, не містить складових частин доходу.

Колегія суддів звертає увагу, що суд, у випадку поновлення на роботі працівника, самостійно, в силу вимог закону, має обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу визначивши період стягнення з дня звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

Як убачається з матеріалів справи, відповідно до листка непрацездатності серія АДЮ № 783918 від 28 жовтня 2020 року позивачка знаходилась на лікарняному в період з 16 жовтня 2020 року по 03 листопада 2020 року (а.с.148).

Згідно листка непрацездатності серія АДЮ № 314961 від 03 грудня 2020 року позивачка знаходилась на лікарняному в період з 03 грудня 2020 року по 14 грудня 2020 року (а.с.149).

Згідно розрахункового листка за листопад 2020 року позивачці була виплачена допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю в розмірі 5 427,15 грн. (а.с.146).

Згідно розрахункового листка за грудень 2020 року була виплачена допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю в розмірі 5 367,70 грн. (а.с.147).

Відповідно до абзацу другого пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у повній мірі не врахував положення Порядку № 100, не встановив складових частин доходу позивачки, у зв`язку з чим визначений судом розмір є невірним та підлягає зміні з урахуванням вимог Порядку № 100.

Визначаючи до стягнення розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки, колегія суддів враховує, що для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній конкретній ситуації має застосовуватись розмір доходу позивачки за листопад 2020 року і грудень 2020 року, тобто за два місяці, що передують події звільнення у січні 2021 року.

Як вбачається з довідки про доходи ОСОБА_1 від 05 січня 2022 року № НК000000002, наданої КП “НКПП”, сукупний дохід позивачки у листопаді 2020 року склав 18 096,00 грн., а у грудні 2020 року – 20 887,86 грн., а всього – 38 983,86 грн. (а.с.145).

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

38 983,86 грн. (сума заробітної плати за листопад 2020 року і грудень 2020 року (без податків і зборів)) : 43 (кількість робочих днів у листопаді 2020 року і грудні 2020 року) = 906,60 грн. (середньоденна заробітна плата).

Відтак середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2021 року по 22 грудня 2021 року становить 220 303,80 грн. (906,60 грн. * 243 днів).

При цьому, указаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункт 4 частини першої статті 376 ЦПК України).

Згідно з частиною другою статті 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Частиною четвертою статті 376 ЦПК України визначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Ураховуючи викладене, колегія суддів проходить до висновку, що рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року в частині стягнення з КП “НКПП” на користь ОСОБА_1  середнього заробітку за час вимушеного прогулу – підлягає зміні, зменшивши розмір стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2021 року по 22 грудня 2021 року з 482 452,20 грн. до 220 303,80 грн.

В іншій частині рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року сторонами не оскаржувалося, а тому судом апеляційної інстанції не переглядалося.

Керуючись ст. 259,268,374,376,381,382,383,384 ЦПК України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства “Новомосковський комбінат комунальних підприємств” – задовольнити.

Рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року в частині стягнення з Комунального підприємства “Новомосковський комбінат комунальних підприємств” на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу – змінити, зменшивши розмір стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2021 року по 22 грудня 2021 року з 482 452,20 грн. до 220 303,80 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Головуючий О.В. Свистунова

Судді: Т.П. Красвітна

І.А. Єлізаренко