КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                                                    Апеляційне провадження № 22-ц/824/1070/2022
                                                                                                                        Справа № 754/8438/21
 
П О С Т А Н О В А

 
Іменем     України
 
25 травня 2022 року                                                                    м. Київ
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого судді                Кашперської Т.Ц.,
            суддів                                                 Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
            за участю секретаря              Мороз Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» на рішення Деснянського районного суду м. Києва, ухвалене у складі судді Зотько Т.А. в м. Київ 04 листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, Деснянський районний відділ державної виконавчої служби у м. Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -
в с т а н о в и в :
 
У червні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, просила визнати виконавчий напис № 6571 від 03 листопада 2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., таким, що не підлягає виконанню.
Заявлені вимоги мотивувала тим, що 17 липня 2007 року уклала з ПАТ КБ «ПриватБанк» кредитний договір № К2S4GB00260059, за умовами якого банк зобов`язується надати позичальнику кредитні кошти шляхом видачі готівки через касу на строк з 17 липня 2007 року по 17 липня 2027 року включно у вигляді невідновлювальної лінії в розмірі 73800 євро. В забезпечення виконання зобов`язань за цим кредитним договором сторони уклали договір іпотеки від 17 липня 2007 року, за умовами якого в іпотеку передано нерухоме майно, а саме квартиру за адресою АДРЕСА_1 .
З порталу «Дія» їй стало відомо, що державним виконавцем щодо неї 15 травня 2021 року відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису № 6571, вчиненого приватним нотаріусом Швець Р.О. 03 листопада 2018 року про звернення стягнення на нерухоме майно. Вважає, що виконавчий напис вчинено з грубими порушеннями, дії відповідача є незаконними і такими, що порушують її права, оскільки нотаріус не мав документів, достатніх для підтвердження безспірності заборгованості, заявленої до стягнення поза межами трирічного строку, вказана у виконавчому написі сума заборгованості не відповідає дійсності, оскільки вимогу про дострокове повернення заборгованості банк надсилав їй ще в жовтні 2015 року, і з цього часу у кредитора були відсутні підстави для стягнення відсотків, пені та комісії після дати направлення вимоги. Крім того, банк повинен був надіслати їй попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, однак цієї вимоги закону відповідач не виконав, а нотаріус не перевірив, оскільки документ про вручення вимоги ОСОБА_1 відсутній. Крім того, нотаріусу не було подано стягувачем первинних документів щодо видачі кредиту і його часткового погашення, а розрахунок заборгованості сам по собі не може бути безспірним доказом існування заборгованості за кредитним договором. З огляду на викладене, на час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса не було всіх необхідних документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а також нотаріус не встановив, що минув трирічний строк з дня виникнення права вимоги, тому не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису.
 
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 04 листопада 2021 року позов задоволено, визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 03 листопада 2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., зареєстрований в реєстрі за № 6571 про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПриватБанк» заборгованості в розмірі 59286,40 євро, що за курсом НБУ складає 1946965,38 грн., таким, що не підлягає виконанню, вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Відповідач АТ КБ «ПриватБанк», не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Деснянського районного суду м. Києва від 04 листопада 2021 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що оскільки фактично отримані та використані позичальником кошти у добровільному порядку банку не повернуті, факт отримання кредиту та його розмір відповідачем не спростовано, кредитор вправі вимагати захисту своїх прав через суд шляхом виконання боржником зобов`язання з повернення фактично отриманої суми кредитних коштів, і аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 24 липня 2019 року в справі № 176/2251/18.
Вказував, що в позові жодним чином не обґрунтовано, з яких підстав АТ КБ «ПриватБанк» є у даній справі відповідачем, оскільки видача виконавчого напису не входить до видів діяльності банку. Отже, спір стосується оскарження дій органу владних повноважень і ця справа не підпадає під перелік справ, підвідомчих загальним судам.
Посилаючись на положення постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року, в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі. Позивачем не надано жодних розрахунків, які б підтверджували спірність оспорюваного виконавчого напису. Для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, може бути тільки встановлений судом факт відсутності боргу або менший його розмір. Факти, які підтверджують відсутність боргу або невідповідність його суми, в позові відсутні.
Вважав, що позивачем не надано належних та допустимих доказів в обґрунтування свого позову.
Наголошував, що банком були надані нотаріусу всі необхідні документи згідно з Переліком, затвердженим Кабінетом Міністрів України, які підтверджують наявність правовідносин між кредитором та боржником, наводив правові висновки Верховного Суду України в постанові від 20 травня 2015 року № 6-158цс15, у якій зазначено, що наявність розбіжностей в сумі боргу не свідчить про наявність спору, а також посилався на ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, в яких зазначено, що нотаріус не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.
Вказував, що трирічний строк вимоги не пропущено, оскільки в даному випадку певною подією для початку перебігу строку має бути дата припинення дія договору. Але договір припинений не був, оскільки в ньому зазначено, що договори є дійсними до повного виконання зобов`язань сторонами, крім того, строк надання кредиту закінчується 16 липня 2027 року.
Вважав, що оскільки договір досі чинний, у кредитора виникає право вимагати виконання обов`язків боржника, передбачених договором, в тому числі й право на примусове стягнення боргу у будь-який час відповідно до ч. 2 ст. 530, ст. 526, 598, 599, 624 ЦК України. Аналогічна правова позиція відображена у висновку науково-правової експертизи з питань визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу і суб`єктивного складу справи щодо його оскарження в суді, виконаному Інститутом держави і права № 126/581 від 12 грудня 2016 року.
Наводив правові висновки постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року в справі № 305/2082/14-ц, вважав, що застосування іншої позиції Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року по справі № 444/9519/12 є неможливим, оскільки обставини у справі не є тотожними.
 
 Від позивача ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, наводячи власні спростування доводів апеляційної скарги.
 
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
 
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Рішення суду першої інстанції відповідає вказаним вимогам закону.
 
Задовольняючи позов ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив із того, що для отримання виконавчого напису стягувачем не було надано документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, та доказів, що підтверджують отримання боржником письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання.
 
Апеляційний суд погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, так як вони є обґрунтованими, відповідають обставинам справи і вимогам закону.
 
В матеріалах справи наявна копія постанови про відкриття виконавчого провадження від 15 травня 2021 року ВП № 65395473 державного виконавця Деснянського РВ ДВС у м. Києві про примусове виконання виконавчого напису № 6571 від 03 листопада 2018 року, вчиненого приватним нотаріусом Швець Р.О. про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме квартиру, що належить на праві власності ОСОБА_1 , на користь КБ «ПриватБанк» задовольнити вимоги в розмірі 59286,40 євро, що за курсом 32,84 відповідно до службового розпорядження НБУ від 29 серпня 2018 року складає 1 946 965,38 грн. (а. с. 17).
На а. с. 18 наявна копія виконавчого напису від 03 листопада 2018 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. на підставі ст. 87 - 91 Закону України «Про нотаріат», ст. 33 Закону України «Про іпотеку» та відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 29 червня 1999 року № 1172, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме квартиру за адресою АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , передане іпотекодавцем в іпотеку ПАТ КБ «ПриватБанк» в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № K2S4GK00260059 від 17 липня 2017 року. За результатом звернення стягнення на предмет вищевказане нерухоме майно задовольнити вимоги стягувача - АТ КБ «ПриватБанк», а саме заборгованість в розмірі 59286,40 євро, що за курсом 32,84 відповідно до службового розпорядження НБУ від 29 серпня 2018 року складає 1946965,38 грн., з урахуванням: заборгованість за тілом кредиту у розмірі 36748,92 євро, заборгованість за відсотками у розмірі 12183,85 євро, заборгованість з комісії у розмірі 6030,95 євро, заборгованість з пені у розмірі 4322.68 євро. Строк, за який провадиться стягнення - 4061 днів, а саме з 17 липня 2007 року по 29 серпня 2018 року. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 6571.
На а. с. 19 знаходиться Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 22 травня 2021 року, з якого вбачається, що 17 липня 2007 року зареєстровано обтяження у вигляді заборони на нерухоме майно на підставі договору іпотеки від 17 липня 2007 року, об`єкт обтяження - квартира за адресою АДРЕСА_1 , іпотекодержатель ПАТ КБ «ПриватБанк».
На а. с. 20 наявна копія свідоцтва про право власності від 26 квітня 2005 року, на підставі якого ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_2 .
На а. с. 72 знаходиться копія повідомлення АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_1 від 23 жовтня 2015 року про погашення простроченої заборгованості, 6235,53 євро, в якому банк повідомляв, що у разі несплати простроченої заборгованості в термін не пізніше 5 календарних днів вимагав повернути суму кредиту в повному обсязі, а також нараховані проценти та штрафні санкції.
На а. с. 21 - 22 знаходиться рішення Печерського районного суду м. Києва від 14 березня 2019 року в справі № 754/4154/18-ц за позовом ОСОБА_1 до ПАТ КБ «ПриватБанк», треті особи приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв А.А., приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Пишний А.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, яким позов задоволено.
На а. с. 23 знаходиться копія кредитного договору № К2S4GB00260059 від 17 липня 2007 року, укладеного ОСОБА_1 та ПАТ КБ «ПриватБанк», за умовами якого банк зобов`язується надати кредит шляхом й у межах сум, зазначених у п. 7.1 даного договору, а також, за умови виконання позичальником умов, передбачених п. 2.2.7 даного договору. Зокрема, згідно п. 7 договору, банк зобов`язується надати позичальникові кредитні кошти шляхом надання готівкою через касу на строк з 17 липня 2007 року по 16 липня 2027 року у вигляді непоновлюваної кредитної лінії у розмірі 73800 євро на купівлю квартири та сплату страхових платежів у випадках та в порядку, передбачених п. 2.1.3, 2.2.7 даного договору, зі сплатою за користування кредитом відсотків у розмірі 0,75 % на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом, винагородою за надання фінансового інструменту щомісяця в період сплати у розмірі 0,23 % від суми виданого кредиту, відсотки за дострокове погашення кредиту згідно з п. 3.11 даного договору та винагороди за проведення додаткового моніторингу згідно п. 6.2 даного договору. Періодом сплати вважати період з 10 по 15 число кожного місяця. Погашення заборгованості за цим договором здійснюється в наступному порядку: щомісяця в період сплати позичальник повинен надавати банку кошти (щомісячний платіж) у сумі 699,74 євро для погашення заборгованості за кредитним договором, що складається з заборгованості по кредиту, відсоткам, винагороди, комісії.
Згідно п. 7.3 кредитного договору забезпеченням виконання позичальником зобов`язань за даним договором виступає іпотека квартири за адресою АДРЕСА_1 . 
Згідно п. 7.4 кредитного договору при порушенні позичальником зобов`язань по погашенню кредиту, передбачених пп. 1.1, 2.2.4, 2.3.3. цього договору, позичальник сплачує банку відсотки за користування кредитом у розмірі 2,01 % на місяць, розраховані на суму непогашеної в строк заборгованості за кредитом.
На а. с. 27 - 29 наявна копія договору іпотеки від 17 липня 2007 року, укладеного ОСОБА_1 та ПАТ КБ «ПриватБанк», за умовами якого предметом цього договору є надання іпотекодавцем в іпотеку нерухомого майна в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 перед іпотекодержателем, в силу чого іпотекодержатель має право в разі невиконання іпотекодавцем зобов`язань, забезпечених іпотекою, одержати задоволення за рахунок переданого в іпотеку предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця. За цим договором іпотекою забезпечується виконання зобов`язань іпотекодавця за кредитним договором № К2S4GB00260059 від 17 липня 2007 року, по поверненню кредиту в сумі 73800 євро. Предмет іпотеки знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .
Згідно п. 27 договору іпотеки, звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснене у позасудовому порядку шляхом переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки, про що іпотекодержатель зобов`язаний письмово попередити іпотекодавця, або продажу предмету іпотеки будь-якій особі та будь-яким способом, у порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку».
На а. с. 26 знаходиться копія заяви АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я приватного нотаріуса Швець Р.О. про вчинення виконавчого напису від 12 жовтня 2018 року, згідно якої банк просив вчинити виконавчий напис за кредитним договором № К2S4GB00260059 від 17 липня 2007 року, укладеним ОСОБА_1 та ПАТ КБ «ПриватБанк», додатками до якої зазначено розрахунок, що встановлює заборгованість боржника, вимога про усунення порушень за кредитним договором, опис вкладення в цінний лист, розрахунковий документ про оплату послуг поштового зв`язку. 
На а. с. 33 - 38 знаходиться копія розрахунку заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № К2S4GB00260059 від 17 липня 2007 року станом на 29 серпня 2018 року, складеного АТ КБ «ПриватБанк».
На а. с. 40 - 41 знаходиться копія письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором № К2S4GB00260059 від 17 липня 2007, згідно якої банк вимагав від ОСОБА_1 виконання всіх боргових зобов`язань за кредитним договором, яка становить 72254,42 євро, з урахуванням заборгованості за тілом кредиту в розмірі 36748,92 євро, заборгованості за відсотками у розмірі 12183,85 євро, заборгованості з комісії у розмірі 6030,95 євро, заборгованості з пені у розмірі 17290,70 євро, а також списку згрупованих поштових відправлень.
 
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
 
Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
 
Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
 
Відповідно до ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
 
Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.
 
Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
 
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України (ст. 39 Закону України «Про нотаріат»).Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.
 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису є нотаріальною дією (п. 19 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»).
 
Правовому регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
 
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
 
Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
 
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
 
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками, наданими стягувачем документами згідно з Переліком, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
 
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.
 
Відповідно до п.п. 1.1, 3.1, 3.2, 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи:якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
            
Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити у здійсненні виконавчого напису.
 
З урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
 
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» в такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
 
Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
 
Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.
 
Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.
 
Аналогічні правові висновки викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц (провадження № 14-83цс18), від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), та належним чином враховані судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 4 ст. 263 ЦПК України.
 Підставами даного позову ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, є наступні: відсутність доказів, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, а також відсутність доказів отримання позивачем такої вимоги; відсутність факту безспірності заборгованості боржника, оскільки звернення стягнення на майно здійснюється для погашення заборгованості поза межами трирічного періоду з моменту виникнення права такої вимоги,не підтвердженої первинними документами банку у вигляді меморіальних ордерів, платіжних доручень, розписок, чеків тощо, і до неї включено проценти, пеню і комісії, які кредитор після направлення вимоги про дострокове повернення кредиту не мав права нараховувати.
 
Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
У пункті 1-1 Переліку зазначено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.
 
Згідно п. 2.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення;інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
 
Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості, та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) (постанова Верховного Суду від 09 вересня 2020 року в справі № 127/7932/17, провадження № 61-27853 св18).
 
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
 
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18), від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18), від 19 січня 2022 року в справі № 554/132/20 (провадження № 61-14692св21.
 
Виходячи з вищезазначеного, боржник вважається належним чином повідомленим про порушення зобов`язань за кредитним договором та про зобов`язання достроково погасити заборгованість у тому разі, коли кредитором не лише відправлено на адресу такого боржника досудову вимогу, а й доведено факт її вручення адресатові під розписку.
 
Ненадання доказів щодо повідомлення боржника та недотримання тридцятиденного строку з моменту повідомлення унеможливлюють вчинення виконавчого напису, оскільки неотримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги банку. Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
 
Аналогічні висновки щодо необхідності повідомлення боржника про усунення порушень викладені у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17, від 10 квітня 2019 року у справі № 201/11696/16-ц, від 18 жовтня 2019 року у справі № 591/6609/16-ц, від 07 жовтня 2021 року в справі №761/39464/16 (провадження №61-8875св21).
 
Крім того, Велика Палата Верховного Суду кваліфікує обставини щодо неповідомлення боржника про усунення порушень у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави таким, що не підлягає виконанню, як порушення прав позичальника, що має наслідком задоволення таких позовів (постанови від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18),  від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц (провадження № 14-83цс18).
 
Із доказів, наявних в матеріалах справи, вбачається, що приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис лише на підставі іпотечного договору від 17 липня 2007 року, складеного банком розрахунку заборгованості, копії письмової вимоги про усунення порушень на ім`я ОСОБА_1 зі списком згрупованих поштових відправлень та розрахунковим документом про оплату послуг поштового зв`язку, а також заяви АТ КБ «ПриватБанк» від 12 жовтня 2018 року, в даних документах відсутні будь-які відомості щодо отримання позичальником вимоги про розмір заборгованості та її сплату.
 
Встановивши, що матеріали справи не містять доказів вручення ОСОБА_1 вимоги про повернення заборгованості за кредитним договором, а нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання вказаного листа-вимоги, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, про те, що відповідачем не доведено належне повідомлення боржника щодо існуючої заборгованості, відсутні докази безспірності заборгованості, таким чином, нотаріусом вчинено виконавчий напис з порушенням процедури, визначеної законодавством, і на підставі неправомірних вимог стягувача, отже такий виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.
 
Крім цього, суд першої інстанції, дослідивши наявні у матеріалах цієї справи докази, зокрема надані приватним нотаріусом Швець Р.О. копії матеріалів нотаріального провадження з вчинення спірного виконавчого напису, встановив, що при його вчиненні нотаріус не отримував первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).
 
Також, оцінюючи доводи апеляційної скарги в сукупності з підставами позову, заявленими ОСОБА_1 , апеляційний суд враховує, що у справі, що переглядається, у жовтні 2015 року АТ КБ «ПриватБанк» направило ОСОБА_1 вимогу про сплату простроченої заборгованості в розмірі 6235,53 євро, в тому числі заборгованості по процентам, по комісії та пені, і у випадку несплати цієї заборгованості в п`ятиденний строк вимагало повернути суму кредиту в повному обсязі.
 
Матеріали справи не містять доказів того, що під час розгляду справи у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі банк заперечував чинність повідомлення від 23 жовтня 2015 року про дострокове погашення кредиту та інших платежів. 
Тобто, кредитор на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів та порядку сплати процентів за користування кредитом.
 
Як вбачається з розрахунку заборгованості, складеного АТ КБ «ПриватБанк», відомості про погашення заборгованості ОСОБА_1 відсутні.
 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018 року (справа № 310/11534/13-ц, провадження № 14-154цс18) визначила, що звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.
 
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 28 березня 2018 року в справі № 444/9519/12, провадження № 14-10цс18, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.
 
Отже, кредитодавець має право нараховувати передбачені договором проценти лише впродовж строку дії кредитного договору або до звернення кредитора до суду з вимогою про дострокове стягнення заборгованості, після спливу такого строку нарахування відсотків є безпідставним.
 
Разом з тим, у заяві про вчинення виконавчого напису банк заявив до стягнення проценти, пеню та комісію за кредитом, нараховані після пред`явлення до позичальника вимоги про дострокове повернення кредиту.
 
Доводи апеляційної скарги щодо неможливості застосування вищенаведених правових висновків в справі № 444/9519/12 до спірних правовідносин з посиланням на різні умови кредитних договорів у даних справах апеляційний суд відхиляє з огляду на застосування Верховним Судом цих же правових висновків про припинення права кредитодавця нараховувати передбачені договором процентиу разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України у інших постановах, та відносно інших видів кредитних договорів, тобто ці правові висновки є загальними.
 
При цьому строк заборгованості, на погашення якої провадиться стягнення за оспорюваним виконавчим написом, становить 4061 днів, а саме з 17 липня 2007 року по 29 серпня 2018 року, що перевищує встановлений ст. 88 Закону України «Про нотаріат» трирічний строк з моменту виникнення у стягувача права вимоги.
 
 Обґрунтовуючи законність вчинення виконавчого напису за договором іпотеки, АТ КБ «ПриватБанк» в апеляційній скарзі наголошував, що отримані та використані позичальником кошти у добровільному випадку банку не повернуті, тому на підставі ст. 530 ЦК України кредитор вправі вимагати захисту своїх прав через суд шляхом виконання боржником зобов`язання з повернення фактично отриманої суми кредитних коштів, натомість позивачем, всупереч постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» не надано жодних розрахунків, які б підтверджували спірність виконавчого напису, а факти, які підтверджують відсутність боргу або невідповідність суми боргу, в позові відсутні.
 
Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги в зазначеній частині, які не спростовують висновків суду першої інстанції, зроблених із правильним застосуванням норм матеріального права та з врахуванням висновків, викладених в постановах Верховного Суду, щодо застосування відповідних норм права, щодо порушення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. процедури вчинення виконавчого напису, передбаченої Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.
 
Апеляційний суд враховує, що постановою Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», на яку посилається відповідач в апеляційній скарзі, роз`яснено порядок оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні, виходячи з положень глави 39 ЦПК України 1963 року, який на даний час втратив свою чинність.
 
Апеляційний суд не може погодитися з посиланням відповідача в апеляційній скарзі на правові висновки Верховного Суду в постанові від 24 липня 2019 року в справі № 176/2251/18 (провадження № 61-10420св19), згідно з якими позивач вправі вимагати захисту своїх прав через суд шляхом виконання боржником зобов`язання з повернення фактично отриманої суми кредитних коштів, з огляду на те, що предметом даного спору є не визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а стягнення суми кредитної заборгованості в судовому порядку, тобто правовідносини не є тотожними.
 
Не спростовують висновків суду першої інстанції про порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого написута неправомірність вимог стягувача та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги, що банком були надані всі необхідні документи згідно з Переліком документів, затверджених Кабінетом Міністрів України, які підтверджують наявність правовідносин між кредитором та боржником, а також документи, які підтверджують заборгованість.
 
Апеляційний суд також враховує, що відповідно до п. 1-1 Переліку, за іпотечними договорами для одержання виконавчого напису подаються, зокрема, оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання, засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, а також довідка фінансової установи про ненадходження платежу. 
 
Разом із тим, як вбачається із пакету документів, направленого приватним нотаріусом на запит до суду першої інстанції, оригінал належним чином засвідчена копія основного (кредитного) договору та довідка фінансової установи про ненадходження платежу стягувачем подані не були і в переліку додатків до заяви про вчинення виконавчого напису на ім`я нотаріуса вони не зазначені, а копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання не містить відмітки стягувача про непогашення заборгованості, відтак доводи апеляційної скарги в зазначеній частині відхиляються як необґрунтовані.
 
Аргументи заявника про неврахування судом першої інстанції висновків Верховного Суду України, викладеного у постанові від 20 травня 2015 року у справі №  6-158цс15 з аналогічною позицією в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 09 вересня 2015 року в справі № 6-6347св15 та від 18 травня 2016 року в справі № 490/2908/15-цє необґрунтованими, оскільки у зазначеній справі та у справі, яка переглядається, фактичні обставини, що формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, не є подібними. 
У справі № 6-158цс15 Верховний Суд України дійсно зазначив, що та лише обставина, що зазначена більша сума заборгованості за кредитом ніж у повідомленні не свідчить про наявність спору, однак у справі за позовом ОСОБА_1 судом першої інстанції встановлено як порушення приватним нотаріусом процедури вчинення виконавчих написів, що є самостійною підставою для задоволення позову, так і обставини, що беззаперечно свідчать про спірність заборгованості.
 
Враховуючи наведене, не є також релевантними посилання відповідача в апеляційній скарзі на правові висновки Великої Палати Верховного Суду в постанові від 15 січня 2020 року в справі № 305/2082/14-ц, що сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, і що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості.
Є помилковими, такими, що не ґрунтуються на вимогах закону та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги, що договори кредиту та іпотеки є дійсними до повного виконання сторонами зобов`язань, а за умовами п. 7.1 кредитного договору строк його надання - по 16 липня 2027 року, оскільки наведені обставини не спростовують того, що загальний строк нарахованої заборгованості становить 4061 днів з 17 липня 2007 року по 29 серпня 2018 року, відтак з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, що прямо заборонено приписами ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
 
Оцінюючи доводи апеляційної скарги АТ КБ «ПриватБанк», що ОСОБА_1 зловживає своїм правом на звернення до суду для ухилення від виконання договірних обов`язків, і що в кредитора наявне право вимагати виконання боржником обов`язків, передбачених договором, в тому числі й право на примусове стягнення боргу у будь-який час відповідно до ст. 530, 526, 598, 599, 624 ЦК України, а також що ОСОБА_1 продовжує користуватись нерухомістю, яка є предметом іпотеки, не виконавши своїх боргових зобов`язань перед банком, апеляційний суд враховує, що оцінка дій позичальника, яким в добровільному порядку не повернуто заборгованість за кредитним договором, не входить до предмету доказування в цій справі, і що виконавчий напис нотаріуса є лише одним з правових інструментів захисту прав позичальника, відтак АТ КБ «ПриватБанк» не позбавлений можливості скористатися іншими передбаченими законом способами стягнення з боржника на свою користь сум, які він вважає належними до сплати за кредитним договором, зокрема звернутися до суду за захистом своїх порушених прав.
 
Посилання відповідача на висновок науково-правової експертизи з питань визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу і суб`єктивного складу справи щодо його оскарження в суді, виконаного Інститутом держави і права ім. В.М. Корецького НАН України № 126/581 від 12 грудня 2016 року апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані, оскільки відповідно до положень ст. 114 ЦПК України, учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права лише щодо застосування аналогії закону чи аналогії права або лише щодо змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі, в той час як можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».
 
Не ґрунтуються на вимогах закону та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги, що позов пред`явлено до АТ КБ «ПриватБанк» як неналежного відповідача, з посиланням на те, що банк не вчиняє виконавчі написи, а оскільки спір стосується оскарження дій органу владних повноважень, то справа не підпадає під перелік справ, підвідомчих загальним судам відповідно до ст. 19 ЦПК України.
 
У постановах Верховного Суду від 15 квітня 2020 року в справі № 474/106/18 (провадження № 61-13847св19), від 16 жовтня 2021 року в справі № 201/9570/18 (провадження № 61-7299св21) викладено правову позицію, згідно якої справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
 
Відтак доводи апеляційної скарги щодо допущення судом першої інстанції норм процесуального права є безпідставними та відхиляються апеляційним судом.
 
Інші доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на доказах та законі, зводяться до незгоди із рішенням суду першої інстанції і переоцінки доказів та не спростовують висновків суду першої інстанції.
 
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів заявника та їх відображення в рішенні суду першої інстанції, питання вичерпності висновків суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з того, що у справі, що розглядається, учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правильних по суті висновків суду.
 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
 
Керуючись ст. 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в : 
 
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» залишити без задоволення.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 04 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
            
Повний текст постанови складено26 травня 2022 року.
 
Головуючий:                                                                                      Кашперська Т.Ц.
 
Судді:                                                                                                  Фінагеєв В.О. 
 
                                                                                                                        Яворський М.А.