УХВАЛА

14 червня 2022 року  
м. Київ

справа №420/10296/20
адміністративне провадження №К/990/12857/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 
перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року 
у справі №420/10296/20
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону 
про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди,
ВСТАНОВИВ:
08 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати п.23 § 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року щодо його звільнення з військової служби у запас відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 від 19 вересня 2019 року та підпунтку «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10 вересня 2020 року про його звільнення з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси;
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 288 від 09 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати окреме положення, викладене у листі Генерального прокурора за вих.№ 06/1/1/-629 від 14 квітня 2020 року про звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку із неуспішним проходженням атестації;
- зобов`язати Міністерство оборони України поновити його на військовій службі;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону поновити його на попередній або рівнозначній посаді;
- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону виплатити матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;
- стягнути із Спеціалізовано прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону моральну шкоду у розмірі 84 080 грн, яка заподіяна протиправним рішенням про звільнення та виключення зі списків особового складу.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1  задоволено частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року  скасовано та ухвалено постанову про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 288 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
Визнано протиправним та скасовано п.23 § 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року щодо звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 від 19 вересня 2019 року та підпункту  «г» пункту 2 частини 5 статті26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі з 11 вересня 2020 року.
Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України з 11 вересні 2020 року.
Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (ЄДРПОУ 38296363) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 588 492,60 (п`ятсот вісімдесят вісім тисяч чотириста дев`яноста дві) грн, яка визначена без сплати податків та інших обов`язкових платежів.
В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовлено.
У поданій 25 травня 2022 року касаційній скарзі скаржник з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване судові рішення  частково і змінити рішення а також ухвалити нове судове рішення у відповідній частині.
У касаційній скарзі заявлено клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження, яке мотивоване тим, що оскаржувану постанову вручено позивачу під розписку 23 березня 2022 року. При цьому, скаржник вказує, що вже звертався до Верховного Суду з касаційною скарою проте така були повернута ухвалою від 18 травня 2022 року, яку отримано позивачем 19 травня 2022 року. Позивач зазначає, що подаючи 25 травня 2022 року касаційну скаргу не зловживає своїми правами на оскарження судового рішення в касаційному порядку, а маючи намір добросовісно реалізувати належного йому права на касаційне оскарження судового рішення, у короткий строк неухильно виконував Ухвали Верховного Суду у с даній справі, зокрема, стосовно форми та змісту касаційної скарги.
За змістом частин першої, другої статті 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
Частина третя статті 329 КАС України зазначає, що строк на подання касаційної скарги також може бути поновлений у разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 333 цього Кодексу.
Так, скаржником направлено повторну касаційну скаргу у найкоротший строк, що є належним підтвердженням наміру реалізувати своє право на касаційне оскарження.
За такого правового регулювання, обставин справи, Суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення строку на касаційне оскарження.
Позивач вважає, що суд апеляційної інстанції порушив норму процесуального права - частину першу, другу, третю статті 242 КАС України та неправильно застосував норми матеріального права, оскільки не застосував пункт 14 розділу I та пункт дев`ятий розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року  № 260, виданого в розвиток статті 9 Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», а також не застосував пункт третій розділу III, пункт десятий розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995  року № 100, виданого в розвиток частини 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці", частини другу, третю, четверту, п`яту статті 81 Закону України «Про прокуратуру», пункт перший постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» із додатком 16, тобто при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу Позивача не врахував усі суми грошового забезпечення, які підлягали нарахуванню згідно із законодавством, не здійснив коригування середнього заробітку на коефіцієнт підвищення посадового окладу за період з 01 січня 2021 року по 21 березня 2022 року та зміну вислуги років з Позивача з 01 серпня 2021 року по 21 березня 2022 року, як наслідок прийняв рішення (постанову від 21 березня 2022 року) у справі № 420/10296/20, яке, на думку позивача, не є законним та обґрунтованим в частині обчислення середньої заробітної плати, а тому компенсацію за час вимушеного прогулу нараховано у меншому розмірі ніж розмір неотриманого грошового забезпечення за період з 11 вересня 2020 року по  21 березня 2022 року, на який Позивач мав би право, якщо перебував би на військовій службі у зазначений період. Скаржник вказує, що  висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах (з огляду на тотожність суб`єктивного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм, зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни правовідносин) відсутній.
Також скаржник зазначає, що підставою касаційного оскарження постанови апеляційного суду від 21 березня 2022  року у справі № 420/10296/20 є пункт другий частини четвертої статті 328 КАС України, а саме порушення апеляційним судом норм процесуального права - частини другої статті 6 КАС України, частин першої, третьої, четвертої статті 90 КАС України, частини першої, другої, третьої статті 242 КАС України, оскільки суд не застосував принцип верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини по справі «Ромашов проти України» від 27 липня 2004 року, стаття 56 Конституції України, стаття 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»), повно і всебічно не з`ясував обставини в адміністративній справі, підтверджені тими доказами, які були досліджені в судових засіданнях, з наданням оцінки всім аргументам Позивача, викладеним у його позовній заяві, апеляційній скарзі, поясненнях, клопотаннях, Правовій інформації Представника Позивача № 8, поясненнях свідка та в інших матеріалах справи № 420/10296/20, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення (постанови від 21 березня 2022 року у справі № 420/10296/20) в частині відмови у відшкодуванні Позивачу моральної шкоди.
Та вказує, що необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 21 лютого 2020 року у справі №363/3520/16-а, від 21 лютого 2020 року у справі №628/3028/16-а та від 15 квітня 2020 року у справі №815/63/18 та застосованих судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, Позивач обґрунтовує тим, що згідно з частинами першою, другою статті 72 КАС України, частиною першою статті 77 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими та речовими доказами, показаннями свідка, які були досліджені в судових засіданнях у справі № 420/10296/20 разом із поясненнями Позивача.
Сторона позивача зазначає, що апеляційний суд порушив норму процесуального права - частину першу статті 90 КАС України, частину сьому статті 139 КАС України, пункт п`ятий частини першої статті 244 КАС України, оскільки суд не надав оцінку доказам понесених Позивачем судових витрат на правничу допомогу, які є у справі, не вирішив питання про розподіл між сторонами судових витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 88588,49 гривень, не застосував положення частини першої, пункту першого частини третьої статті 132 КАС України, частини другої, третьої, четвертої статті 134 КАС України, відповідно до яких судові витрати складаються із судового збору та витрат на професійну правничу допомогу, з урахуванням того, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами, а також не врахував висновки Верховного Суду в подібних правовідносинах, викладені в постанові від 21 січня 2021 року у справі № 280/2635/20, Великої Палати Верховного Суду, у постанові від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18.
Обґрунтування скаржника наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктами 1,2,3 частини четвертої статті 328 КАС України, є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів.
Скарга відповідає вимогам статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 3, 329, 334 Кодексу адміністративного судочинства України,
УХВАЛИВ:
Визнати поважними причини пропуску ОСОБА_1 строку на касаційне оскарження постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року у справі №420/10296/20 та поновити його.
Відкрити провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року у справі №420/10296/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди.
Витребувати з Одеського окружного адміністративного суду матеріали справи №420/10296/20.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу – десять днів з дня отримання копії цієї ухвали – та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Ухвала оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак 
О.А. Губська,
Судді Верховного Суду