ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 672/1277/21
Провадження № 22-ц/4820/678/22

Хмельницький апеляційний суд 
 
в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Спірідонової Т.В. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Корніюк А.П. секретар судового засідання - Дубова М.В.
за участю: представника апелянта - ОСОБА_1 
                                представника позивача - ОСОБА_2 

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу №672/1277/21 за апеляційною скаргою Сатанівського дошкільного навчального закладу (ясла-сад) «Веселка» на рішення Городоцького районного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року, в складі судді Федорук І.М., у справі за позовом ОСОБА_3 до Сатанівського дошкільного навчального закладу (ясла-сад) «Веселка» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи,

встановив:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог 
У грудні 2021 року ОСОБА_3 звернулася до суду та просила визнати протиправним та скасувати наказ № 71 від 05.11.2021 року, виданого завідувачем Сатанівського дошкільного навчального закладу «Веселка» про відсторонення її від роботи музичного керівника, до усунення причин, що зумовили відсторонення.
В обґрунтування позову ОСОБА_3 зазначала, що наказом № 71 від 05.11.2021, виданого завідувачем Сатанівського ДНЗ «Веселка» вона була відсторонена від роботи музичного керівника, до усунення причин, що зумовили відсторонення. Наказ мотивовано тим, що на підставі ст.46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та п.41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 зі змінами, внесеними постановою КМУ № 1096 від 09.12.2020 її відсторонено від роботи у зв`язку з відсутністю сертифіката про щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. 
Вважає, що відсутні правові підстави для її відсторонення від роботи, оскільки наведені нормативні акти, на які посилався роботодавець, як підставу відсторонення, чітко не передбачають такої підстави, як відмова працівника від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань та обов`язку для вчителів загальноосвітніх шкіл, дошкільних навчальних закладів щодо обов`язково щеплення проти COVID-19.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Городоцького районного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року позов ОСОБА_3 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ №71 від 05.11.2021 року, виданий завідувачем Сатанівського ДНЗ «Веселка» про відсторонення від роботи музичного керівника ОСОБА_3 до усунення причин, що зумовили відсторонення. 
       Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, відсторонення позивачки від роботи відбулося із порушенням вимог закону, оскільки наказ про відсторонення ОСОБА_3  від роботи виданий до набрання чинності Наказу МОЗ № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», тобто, станом на 05 листопада 2021 року, коли відповідач прийняв рішення про відсторонення позивачки від роботи, законом не було визначено обов`язку позивачки, як працівника закладу освіти, вакцинуватися проти COVID-19.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги 
В апеляційній скарзі представник Сатанівського дошкільного навчального закладу (ясла-сад) «Веселка», не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, вважає його винесеним з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, не відповідності висновків суду обставинам справи та із неправильним застосуванням норм матеріального та порушення норм процесуального права, тому просив суд вимоги апеляційної скарги задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Узагальнення доводів апеляційної скарги
В апеляційній скарзі представник Сатанівського дошкільного навчального закладу (ясла-сад) «Веселка» вказує, що рішення суду є необґрунтованим та не містить посилання на дослідження доказів та обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, не надана їм належна оцінка. В судовому рішення немає посилання на відповідні норми матеріального та процесуального права, які підлягали застосуванню до даних правовідносин. Судом не наведено жодних мотивів, з яких він виходив визнаючи оспорюваний наказ протиправним.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції не вирішено спір по суті, а надана лише оцінка процедурі видання оспорюваного наказу. На думку апелянта, з 08 листопада 2021 року, тобто з дати набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», керівник закладу дошкільної освіти був зобов`язаний відсторонити від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Саме тому, з 08 листопада 2021 року музичний керівник ОСОБА_3 була відсторонена від роботи, оскільки вона не надала адміністрації закладу підтверджуючих документів про проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або про наявність у неї абсолютних протипоказань до проведення щеплень. 

Процесуальні дії апеляційного суду
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 21 лютого 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Сатанівського дошкільного навчального закладу (ясла-сад) «Веселка» та ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 21 лютого  2022 року справу призначено до розгляду в режимі 
відеоконференції. 

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Представник апелянта Сатанівського дошкільного навчального закладу (ясла-сад) «Веселка» - Гаджук В.О. у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав з підстав, наведених в апеляційній скарзі.
Представник позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_2 , заперечуючи проти апеляційної скарги, зазначив, що рішення суду є законним та обґрунтованим, тому просив залишити рішення без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. 

Мотивувальна частина
Встановлені фактичні обставини справи 
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Встановлено, що ОСОБА_3 працювала на посаді музичного керівника Сатанівського ДНЗ «Веселка». 
Наказом №138-од від 04.11.2021 року начальником відділу освіти, культури, молоді та спорту Сатанівської селищної ради було визначено організацію освітнього процесу в закладах освіти в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки, зокрема, визначено, що дошкільним закладам освіти продовжувати освітньо-виховний процес з 08 листопада 2021 року у звичайному режимі навчання з дотриманням протиепідемічних норм незалежно від рівня епідбезпеки. Рекомендовано керівникам закладів освіти відсторонити від роботи працівників на час відсутності щеплень проти хвороби COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.38).
Наказом № 71 від 05.11.2021 року завідуючої Сатанівського ДНЗ «Веселка» Городоцького району Хмельницької області музичного керівника ОСОБА_3 відсторонено від виконання професійних обов`язків до усунення перешкод, що зумовили відсторонення без збереження заробітної плати з 08.11.2021 року у зв`язку із відсутністю в неї сертифіката про щеплення проти COVID-19, медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я (а.с. 12).
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 лютого 2022 року за №256/37592, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні.
Наказом № 19 від 06 березня 2022 року завідуючою Сатанівського ДНЗ «Веселка» Городоцького району Хмельницької області зупинено дію наказу № 71 від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи музичного керівника ОСОБА_3 до усунення причин, що зумовили відсторонення», до завершення воєнного стану в Україні. Допущено ОСОБА_3 до виконання обов`язків за посадою з 09 березня 2022 року (а.с.91).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року, № 83.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).
Також, у вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом № 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21). 
Суд першої інстанції застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених, зокрема у постанові Верховного Суду від 20.03.2018 року у справі № 337/3087/17 в якій суд висловив позицію про те, що завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
У постанові від 17.04.2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим. Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на його законність не впливають, а направленні на переоцінку доказів.
Як вбачається з матеріалів справи, а також встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_3 відмовилася від проходження щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцю не надала.
Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін дійшла висновку, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, №1236 щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_3 , як працівника закладу освіти, з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону.
Наказ про відсторонення ОСОБА_3 від роботи був виданий з метою забезпечення з 08.11.2021 допуску до роботи працівників закладів освіти виключно тих, що пройшли щеплення або ж надали відповідні документи про абсолютні протипоказання до щеплення. Вказані обмеження прав, на думку колегії суддів, можуть допускатись задля забезпечення суспільних інтересів, в тому числі здоров`я нації та суспільства. 
При цьому суд враховує, що за обставинами справи, ОСОБА_3 мала можливість вакцинуватися або надати відповідний медичний документ про звільнення від обов`язкової вакцинації до 08.11.2021 року, тобто до дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04.10.2021 № 2153, а її відсторонення від роботи відбулося в період дії вищевказаного нормативного документу. 
Та обставина, що дію наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 було зупинено наказом МОЗ України від 25.02.2022 року №256/37592 не вказує на незаконність спірного нормативного документу, оскільки його зупинення зумовлено виключно виникненням тимчасових обставин, пов`язаних із введенням на території України воєнного стану, після закінчення якого його дію буде відновлено.

Висновки суду апеляційної інстанції 
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відвідній частині або зміни рішення є: 1)неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи; 3)невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції було невірно надано оцінку наявним у справі доказам, неправильно застосовано норми матеріального права, у зв`язку з чим оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 389, 390 ЦПК України, 

постановив:
Апеляційну скаргу Сатанівського дошкільного навчального закладу (ясла-сад) «Веселка» задовольнити.
Рішення Городоцького районного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_3 до Сатанівського дошкільного навчального закладу (ясла-сад) «Веселка» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 30 травня 2022 року.

Судді Т.В. Спірідонова

Р.С. Гринчук

А.П.Корніюк