ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2022 року 
м. Київ

справа № 140/14364/21
адміністративне провадження № К/990/11909/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Білак М.В., 
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №140/14364/21
за позовом  ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури про визнання бездіяльності протиправною, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року (ухвалену у складі судді - Денисюк Р.С.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 березня  2022 року (ухвалену у складі колегії суддів головуючого Курильця А.Р., суддів  Гінди О.М., Кушнерика М.П.)
УСТАНОВИВ:
І. СУТЬ СПОРУ
1. 26  листопада 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач у справі, скаржник у справі) звернувся до Волинського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури, в якому просив визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 лютого 2020 року у справі №826/18229/14 про поновлення позивача на посаді заступника прокурора Рівненської області з 21 лютого 2020 року та стягнути з Рівненської обласної прокуратури середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 лютого 2020 року у справі №826/18229/14 про поновлення позивача на посаді заступника прокурора Рівненської області за період з 21 лютого 2020 року по 28 травня 2020 року в розмірі 214022,72 гривень. 
ІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
2. Ухвалою  Волинського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року  адміністративний позов повернуто  без розгляду.
3. Повертаючи позов без розгляду суд першої інстанції наголосив на тому, що враховуючи те, що середній заробіток за час затримки власником або уповноваженим ним органом виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою, тому строк пред`явлення до суду позовних вимог про стягнення зазначеного заробітку обмежується місячним строком з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, тобто з часу видачі наказу про поновлення на роботі (частина п`ята статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України)». В той же час, Суд вказав, що позивачем подано цей адміністративний позов з пропуском місячного строку звернення до суду, та не наведено об`єктивних підстав, які б свідчили про поважність пропуску строку звернення до суду з адміністративним позовом.
4. Погодившись з висновками суду першої інстанції, Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 16 березня 2022 року залишив апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року без змін.
IІІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ 
5. Оскаржуючи рішення судів попередніх інстанцій позивач вказує на те, що вказані рішення не відповідають вимогам матеріального та процесуального права та прийнятті внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.
6. Позивач наголошує на тому, що справа щодо стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі відноситься саме до категорії справ про порушення законодавства про оплату праці, на які, згідно з приписів частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України, не поширюються строки позовної давності. Відтак суди попередніх інстанцій помилково застосували до вказаних правовідносин положення частини п`ятої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України.
7. Окрім того, ОСОБА_1 вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій стосовно того, що остаточне рішення у адміністративній справі №826/18229/14 про поновлення на роботі прийнято 21 липня 2020 року Шостим апеляційним адміністративним судом, а не Верховним Судом 02 липня 2021 року.
8. У відзиві на касаційну скаргу відповідач наголошує на правильності висновків судів попередніх інстанцій, вказуючи на те, що середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі працівника не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника, а отже строк пред`явлення до суду позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі встановлюються частиною п`ятою статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України.
IV ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
9. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із наступного.
10.   Відповідно до  статті 55 Конституції України  кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
11. Статтею 5 Кодексу адміністративного судочинства України  визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема:  визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
12. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
13. Частиною третьою  статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України  передбачено, що кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
14. Відповідно до частини першої  статті 120 Кодексу адміністративного судочинства України  перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
15. Згідно з частиною першою  статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
16. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (частина п`ята  статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України).
17. В той же час,  частиною другою статті 233 Кодексу законів про працю України (тут та надалі в редакції чинній на момент звернення до суду з адміністративним позовом) було встановлено, що у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
18. Предметом спору у цій справі є стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення особи на посаді.
19. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивача, на виконання рішення суду від 20 лютого 2020 року, наказом № 141к від 29 травня 2020 року поновлено на посаді заступника прокурора Рівненської області. В той же час, позовну заяву щодо стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді за період з 21 лютого 2020 року по 28 травня 2020 року подано до суду 26 листопада 2021 року.
20. Суд касаційної інстанції при вирішенні цієї справи повинен визначити чи входить середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення особи на посаді до структури заробітної плати та вказати, яку саме норму законодавства (частину п`яту статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України чи частину другу статті 233 Кодексу законів про працю України у відповідній редакції) необхідно застосовувати у цій категорії справ при вирішенні питання про відкриття позовного провадження.
21. Згідно із частиною першою статті  3  та статтею  4  Кодексу законів про працю України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються законодавством про працю, яке складається з  Кодексу законів про працю  України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
22. Відповідно до частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, приписи якої кореспондуються із частиною першою статті 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
23. Структура заробітної плати визначена статтею 2 Закону України «Про оплату праці», за змістом якої заробітна плата складається з основної та додаткової заробітної плати, а також з інших заохочувальних та компенсаційних виплат.
24. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки), яка встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.
25. Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці, яка включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
26. Інші заохочувальні та компенсаційні виплати - це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
27. У статті 12 вказаного Закону закріплено перелік  норм і гарантій в оплаті праці, який не є вичерпним. Указано, що норми оплати праці (за роботу в надурочний час; у святкові, неробочі та вихідні дні; у нічний час; за час простою, який мав місце не з вини працівника; при виготовленні продукції, що виявилася браком не з вини працівника; працівників молодше вісімнадцяти років, при скороченій тривалості їх щоденної роботи тощо) і гарантії для працівників (оплата щорічних відпусток; за час виконання державних обов`язків; для тих, які направляються для підвищення кваліфікації, на обстеження в медичний заклад; для переведених за станом здоров`я на легшу нижчеоплачувану роботу; переведених тимчасово на іншу роботу у зв`язку з виробничою необхідністю; для вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, переведених на легшу роботу; при різних формах виробничого навчання, перекваліфікації або навчання інших спеціальностей; для донорів тощо), а також гарантії та компенсації працівникам в разі переїзду на роботу до іншої місцевості, службових відряджень, роботи у польових умовах тощо встановлюються Кодексом законів про працю України та іншими актами законодавства України. Норми і гарантії в оплаті праці, передбачені частиною першою цієї статті та Кодексом законів про працю України, є мінімальними державними гарантіями. 
28. У Рішенні від 15 жовтня 2013 року № 8-рп/2013 у справі № 1-13/2013 щодо тлумачення положень частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України, статей 1, 12 Закону № 108/95-ВР Конституційний Суд України зазначив, що поняття «заробітна плата» і «оплата праці», які використано в законах, що регулюють трудові правовідносини, є рівнозначними в аспекті наявності у сторін, які перебувають у трудових відносинах, прав і обов`язків щодо оплати праці, умов їх реалізації та наслідків, що мають настати у разі невиконання цих обов`язків, а також вказав, що під заробітною платою, що належить працівникові, необхідно розуміти всі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, установлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат.
29. За висновком Конституційного Суду України, заробітною платою є винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець (власник або уповноважений ним орган підприємства, установи, організації) виплачує працівникові за виконану ним роботу (усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).
30. Зміст поняття заробітної плати узгоджується з одним із принципів здійснення трудових правовідносин, а саме відплатності праці, який отримав відображення у пункті 4 частини I  Європейської соціальної хартії (переглянутої) від 03 травня 1996 року, ратифікованої  Законом України від 14 вересня    2006 року № 137-V, за яким усі працівники мають право на справедливу винагороду, яка забезпечить достатній життєвий рівень. Крім обов`язку оплатити результати праці робітника, існують також інші зобов`язання роботодавця матеріального змісту. Ці зобов`язання стосуються тих витрат, які переважно спрямовані на охорону праці чи здоров`я робітника (службовця) або на забезпечення мінімально належного рівня його життя, у тому числі й у разі простою - зупинення роботи, що було викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами (форс-мажор) тощо. Такі зобов`язання відповідають мінімальним державним гарантіям, установленим статтею 12  Закону    України «Про оплату праці», зокрема щодо оплати часу простою, який мав місце не з вини працівника.
31.Зазначене, на переконання Конституційного Суду України, дає підстави для висновку, що обсяг заробітної плати найманого працівника становлять винагорода за виконану роботу, про що йдеться у  статті 94 Кодексу законів про працю  України і статті 1  Закону  України «Про оплату праці», та гарантовані державою виплати, передбачені у статті 12 Закону України «Про оплату праці».
32. У Рішенні від 15 жовтня 2013 року № 9-рп/2013 у справі № 1-18/2013 щодо тлумачення положень частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України, статей 1, 12 Закону № 108/95-ВР Конституційний Суд України вказав, що під заробітною платою, що належить працівникові, або, за визначенням, використаним у  частині другій статті 233 Кодексу законів про працю України, належною працівнику заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат.
33. Праву працівника на належну заробітну плату кореспондує обов`язок роботодавця нарахувати йому вказані виплати, гарантовані державою, і виплатити їх. При цьому право працівника не залежить від нарахування йому відповідних грошових виплат. Тому незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат, працівник у разі порушення законодавства про оплату праці має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати.
34. Конституційний Суд України зробив висновок, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто всіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.
35. Тобто Конституційний Суд України фактично зробив висновок, що навіть у разі невиконання трудової функції не з власної вини, він вважається таким, що працює і отримує за це заробітну плату, а не компенсацію, бо саме заробітна плата є тією грошовою виплатою, яка забезпечує можливість самого існування як працівника, так і, можливо, членів його сім`ї, а також наповнення державного бюджету, бо із цієї виплати вираховуються податки і збори, у тому числі внески до Пенсійного фонду України у розмірах, який передбачений саме для заробітної плати, а період вимушеного прогулу зараховується до страхового стажу.
36. Такий період невиконання трудової функції можна порівняти з простоєм.
37. При цьому під простоєм розуміється зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами (частина перша статті 34 Кодексу законів про працю України).
38. Тобто простій можливий як з вини роботодавця, так і за відсутності його вини. Законодавство у будь-якому випадку простою гарантує працівникам отримання частини заробітної плати.
39. У свою чергу, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.
40. Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок №100), і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.
41. Вказане також узгоджується з пунктом 1.3 розділу 1 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої  наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5  та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за № 114/8713 (далі - Інструкція № 114/8713) яким передбачено, що для оцінки розміру заробітної плати найманих працівників застосовується показник фонду оплати праці. До фонду оплати праці включаються нарахування найманим працівникам у грошовій та натуральній формі (оцінені в грошовому вираженні) за відпрацьований та невідпрацьований час, який підлягає оплаті, або за виконану роботу незалежно від джерела фінансування цих виплат. Фонд оплати праці складається з: фонду основної заробітної плати; фонду додаткової заробітної плати; інших заохочувальних та компенсаційних виплат.
42. Відповідно до підпункту 2.2.12 пункту 2.2 розділу 2 Інструкції № 114/8713 до фонду додаткової заробітної плати включається оплата за невідпрацьований час, зокрема, оплата простоїв не з вини працівника.
43. В  Інструкції № 114/8713 середній заробіток за час вимушеного прогулу не віднесено до вичерпного переліку виплат, що не належать до фонду оплати праці.
44. Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої  статті 235 Кодексу законів про працю України,  якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
45. Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
46. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу входить до структури заробітної плати бо є заробітною платою.
47. Вказаний висновок узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду викладеним у постанові від 08 лютого 2022 року у справі №755/12623/19.
48. Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 04 серпня 2022 року у справі №380/6129/20 до вимушеного прогулу прирівнюється затримка роботодавцем виконання рішення про поновлення на роботі (стаття 236 Кодексу законів про працю України).
49. Згідно із частиною другою статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
50. Аналізуючи зміст частини другої  статті 233 Кодексу законів про працю України, можна зробити висновок, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці працівник має право без обмежень будь-яким строком звернутись до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору та відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, і не залежить від здійснення роботодавцем нарахування таких виплат.
51. Враховуючи вищевикладене, Суд наголошує на тому, що працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу як складової належної працівнику заробітної плати без обмеження будь-яким строком.  
52. З огляду на вказане, Суд вказує на те, що суди попередніх інстанцій при вирішенні питання про відкриття позовного провадження за позовом ОСОБА_1 помилково застосували положення частини п`ятої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України та зробили неправильні висновки про застосування місячного строку звернення до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення особи на посаді, тому,  ухвала суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню.
53. Відповідно до частини першої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.
54. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу для продовження розгляду.
55. За таких підстав, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а справа направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
V. СУДОВІ ВИТРАТИ
56. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
57. Керуючись статтями  341,  345,  349,  353,  356,  359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,-
П О С Т А Н    О В И В :
1.Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
2. Ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 березня  2022 року скасувати, справу № 140/14364/21 направити для продовження розгляду до Волинського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді | О.В. Калашнікова Н.М. Мартинюк  М.В. Білак