П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 серпня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/7706/22	

Суддя першої інстанції: Свячена Ю.Б.
   Час  та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса
 Повний текст судового рішення складений 27.06.2022р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної  міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі України, -

В С Т А Н О В И В:

24.06.2022р. Головне управління Державної  міграційної служби України в Одеській області (надалі – ГУ ДМС України в Одеській області) звернулося до суду з позовом про затримання громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 24.12.2022р. з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем без поважних причин не виконано рішення міграційного органу про примусове повернення в країну погодження у встановлений строк, а тому наявні обґрунтовані підстави для його затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24.06.2022р. позов задоволений з підстав того, що  відповідач проживав на території України без документів на право проживання в Україні, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.203 КУпАП, у нього закінчився термін дії паспортного документу, який надає право здійснити виїзд з території України, та він ухиляється від виконання рішення про примусове повернення в країну походження.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції при вирішенні питання норм матеріального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Апелянт посилається на закінчення строку дії його закордонного паспорта, наявністю в користуванні земельної ділянки, постійного місця проживання за адресую цивільної дружини та сина, що на його думку унеможливлює його затримання та видворення.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів  вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що 24.05.2022р. о 11:00 за адресую: АДРЕСА_1 , посадовою особою ГУ ДМС України в Одеській області виявлено ОСОБА_1 , громадянина Республіки Молдова, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП, про що складено протокол про адміністративне правопорушення  від 24.05.2022р. ПР МОД 008142. /а.с.15-16/
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 24.05.2022р. ПН МОД 008209, за порушення Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100грн. Вищезазначене стягнення сплачено 27.05.2022р. /а.с.17-19/
24.05.2022р. ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення №314 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також зобов`язано його покинути територію України у строк до 22.06.2022р. З вищезазначеним рішення відповідача ознайомлено 24.05.2022р. /а.с.20-24/
23.06.2022р. о 14:40 за адресую: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, посадовою особою                  ГУ НП в Одеській області виявлено ОСОБА_2 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживав без документів на право проживання в Україні, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, про що складено протокол про адміністративне правопорушення  від 23.06.2022р. ПР МОД 008337. /а.с.27/
23.06.2022р. посадовою особою ГУ ДМС України в Одеській області затримано ОСОБА_1 , громадянина Республіки Молдова, ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення для з`ясування обставин правопорушення, про що складено протокол про адміністративне затримання  від 23.06.2022р. МОД 000153. /а.с.29/
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 23.06.2022р. ПН МОД 008407, за порушення ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700грн. /а.с.28/
Рішенням ГУ ДМС України в Одеській області від 23.06.2022р.. на підставі протоколу про адміністративне затримання  від 23.06.2022р. МОД 000153, у відповідності до ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», поміщено у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для ідентифікації та забезпечення примусового видворення. /а.с.30/
У зв`язку з тим, що у визначений рішенням про примусове повернення в країну походження строк, а саме до 22.06.2022р., ОСОБА_3 не покинув територію України, міграційний орган звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позову виходячи з наступного.
Спірні правовідносин врегульовано Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VІ (надалі – Закон України №3773-VІ).
Відповідно до ч.3 ст.3 Закону України №3773-VІ іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з п.14 ст.1 Закону України №3773-VІ нелегальний мігрант – іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Пунктом 2 ст.25 Закону України  №3773-VІ передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України №3773-VІ іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ст.30 Закону України №3773-VІ центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Тобто, аналіз викладеної норми дає підстави дійти висновку, що однією з підстав для примусового видворення з України іноземця, на підставі прийнятої постанови адміністративного суду, є рішення про примусове повернення, яке не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.
Рішенням ГУ ДМС України в Одеській області від 24.05.2022р. №314 вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також зобов`язано його покинути територію України у строк до 22.06.2022р. З вищезазначеним рішенням відповідача ознайомлено 24.05.2022р. /а.с.20-24/
Разом з тим, станом на момент подання позовної заяви відповідач не покинув територію України. При цьому, незалучення міграційним органом перекладача при повідомленні ОСОБА_2 про повернення його до країни походження обґрунтовується тим, що ОСОБА_2 відмовився від залучення, або надання послуг перекладача. /а.с.24/
Як вбачається з матеріалів справи та зазначає апелянт, ОСОБА_1 в`їхав на територію України на підставі закордонного паспорту, термін дії якого закінчився 11.03.2015р.  /а.с.13/
Тобто, на момент порушення відповідачем законодавства України про правовий статус іноземців та прийняття рішення про його примусове повернення до країни походження (24.05.2022), він не мав чинного документа, що дає право на виїзд з України.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Аналізуючи наведене, суд приходить до висновку, що затримання іноземців та осіб без громадянства можливе лише за наявності підстав вважати, що такі особи не мають документа, що дає право на виїзд з України, ухилятимуться від виконання рішення про примусове видворення, перешкоджатимуть проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі таких осіб.
Враховуючи те, що відповідач проживав на території України без документів на право проживання в Україні, неодноразово вчиняв адміністративні правопорушення, передбачені                   ч.1 ст.203 КУпАП, у нього закінчився термін дії паспортного документу, який надає право здійснити виїзд з території України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.21 Сімейного кодексу України шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у органі державної реєстрації актів цивільного стану.
Проживання однією сім`єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов`язків подружжя.
Так, відповідачем не надано доказів перебування у шлюбі з громадянином України, або особою, що на законних підставах перебуває на території України.
Згідно ч.1 ст.122 Сімейного кодексу України дитина, яка зачата і (або) народжена у шлюбі, походить від подружжя. Походження  дитини від подружжя визначається на підставі Свідоцтва про шлюб та документа закладу охорони здоров`я про народження дружиною дитини.
Відповідно до ч.1 ст.133 Сімейного кодексу України якщо дитина народилася у подружжя, дружина записується матір`ю, а чоловік - батьком дитини.
При цьому, ч.ч.1, 2 ст.125 Сімейного кодекс України визначено, що якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою,  походження  дитини від матері визначається на підставі документа закладу охорони здоров`я про народження нею дитини.
Якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою,  походження  дитини від батька визначається: 1) за заявою матері та батька дитини; 3) за рішенням суду.
Відповідно до ч.1 ст.135 Сімейного кодексу України при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.
Як вбачається з свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 народився ОСОБА_4 , батько – ОСОБА_5 , мати – ОСОБА_6 .
Отже, апелянтом не надано до суду належних та допустимих доказів наявності у нього дружини та сина, що проживають на території України.
Крім того, наявність у відповідача в користуванні, у зв`язку з  придбанням іншою особою, земельної ділянки не є підставою для незаконного перебування на території України.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального права та вирішив справу по суті правильно, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст.311, 289, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м.Одеси від 24 червня 2022 року  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Яковлєв О.В.