ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року 
м. Київ
справа №540/825/21
провадження № К/9901/35372/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про стягнення невиплаченого заробітку при звільненні та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду ухвалене 07 квітня 2021 року у складі головуючого судді - Гомельчука С. В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду прийняту 13 липня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Ступакової І. Г., суддів: Бітова В. І., Лук`янчук О. В.,
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури (далі також - відповідач), в якому просив:
1.1. стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачений заробіток при звільненні, а саме компенсацію за невикористані дні щорічної основної та додаткової оплачуваної відпустки у сумі 464 759 гривень.
1.2. зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03 вересня 2020 року (з дня, наступного після звільнення позивача) по дату постановлення рішення у справі.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що наказом Генерального прокурора від 02 вересня 2020 року №231-к його звільнено з посади заступника прокурора Херсонської області та органів прокуратури з 02 вересня 2020 року у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням у зв`язку з виходом на пенсію, на підставі пункту 7 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». 
При звільненні відповідачем частково проведено розрахунок компенсації за 264 календарних дні невикористаної щорічної відпустки в розмірі 72 908,88 гривень, з розрахунку 276,17 гривень за день. 
2.1. Позивач не може погодитись з такою позицією відповідача, оскільки при розрахунку компенсації невикористаної щорічної відпустки відповідачем залишено поза увагою приписи статті 82 Закону України «Про прокуратуру», пункту 5 та пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 рок №100. 
З наведеного позивач робить висновок про наявність правових підстав для ухвалення судового рішення про задоволення позовних вимог.
3. Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, відповідно до якого позовні вимоги не визнаються з таких підстав. 
Оскільки позивач відповідно до наказу Генерального прокурора від 02 вересня 2020 року №231-к був звільнений з посади заступника прокурора області, то розрахунок компенсації за невикористані відпустки проведено з урахуванням розміру посадового окладу за посадою заступника прокурора області      - 8170 гривень. Розмір середньоденної заробітної плати склав 8170,00 грн.*12 місяців/355 календарних днів = 276,17 гривень. Сума компенсації за 264 невикористаних дні щорічної відпустки за період роботи з 24 жовтня 2014 року по 02 вересня 2020 року (день звільнення) становить 264 календарних дні * 276,17 гривень - 72 908,88 гривень, дана сума в повному обсязі сплачена позивачу. 
Оскільки в період з 24 жовтня 2014 року по 02 вересня 2020 року відпустка позивачу не надавалась, то відсутні підстави для нарахування допомоги на оздоровлення. При цьому, на думку відповідача, законодавством не передбачена компенсація допомоги на оздоровлення при звільненні. З наведеного відповідач робить висновок про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 7 квітня 2021 року позов задовольнив частково.
4.1. Стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачений заробіток при звільненні, а саме компенсацію за невикористані дні щорічної основної та додаткової оплачуваної відпустки у сумі 281 683 гривень (двісті вісімдесят одну тисячу шістсот вісімдесят три гривні) 24 копійок.
4.2. Стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03 вересня 2020 року по 07 квітня 2021 року (включно) у сумі 501 315 гривень (п`ятсот одну тисячу триста п`ятнадцять гривень) 03 коп.
4.3. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
5. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 13 липня 2021 року рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року змінив, виклавши абзац 3 його резолютивної частини в наступній редакції:
«Стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03 вересня 2020 року по 07 квітня 2021 року (включно) у сумі 346 794 гривень (триста сорок шість тисяч сімсот дев`яносто чотири гривні) 50 копійок».
5.1. В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року залишив без змін.
6. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що  відповідач виплатив позивачу компенсацію за невикористану відпустку за 264 календарних дні в розмірі 72 908,88 гривень з розрахунку середньоденного заробітку в розмірі 276,17 гривень, тобто без врахування коефіцієнту підвищення посадових окладів за період з 24 жовтня 2014 року по 02 вересня 2020 року в розмірі 687,50 гривень, 859,38 гривень та 2014,38 гривень неправомірно.
Оскільки рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року в справі №821/4571/14 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Херсонської області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року встановлено розмір середньоденного заробітку, з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, тому в силу приписів частини четвертої статті 78 КАС України розмір середньоденного заробітку не підлягає доказуванню.
Відтак, розмір середньоденного заробітку позивача за період з 24 жовтня 2015 року (наступний день за датою звільнення позивача) по 30 листопада 2015 року (останній день в цьому періоді, що передував наступному підвищенню посадових окладів) становить 687,50 гривень.
Відповідно позовні вимоги про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні також підлягають задоволенню.
IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції 
7. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, представник Херсонської  обласної прокуратури - подав касаційну скаргу, з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: зазначає про те що, суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не врахував висновків щодо застосування положень абзацу 1 пункту 2, абзацу 18 пункту 4, пункту 7 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №    100, викладеного у постанові Верховного Суду від 24 лютого 2021 року у справі №     818/1551/17.
7.1. У скарзі представник прокуратури просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
8. Верховний Суд ухвалою від 18 листопада 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
9. Позивач, отримавши копію вказаної ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення                         №    0102935145730, своїм правом подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу в письмовій формі як це передбачено статтею 338 КАС України не скористався, та відзив на касаційну скаргу не подав.
ІV. Установлені судами фактичні обставини справи
10. Суди попередніх інстанцій установили, що Постановою Верховного Суду від 04 червня 2020 року в справі №821/4571/14 визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №1479к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Херсонської області та поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Херсонської області з 24 жовтня 2014 року.
11. Наказом Генерального прокурора №230-к від 02 вересня 2020 року позивача поновлено на посаді заступника прокурора Херсонської області з 24 жовтня 2014 року.
12. Наказом Генерального прокурора №231-к від 02 вересня 2020 року позивача звільнено з посади заступника прокурора Херсонської області та органів прокуратури з 02 вересня 2020 року у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням у зв`язку з виходом на пенсію (пункт 7 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»).
13. Судами також встановлено, що за період з 24 жовтня 2014 року по 02 вересня 2020 року позивач набув право на компенсацію 264 днів невикористаної щорічної відпустки, що підтверджується довідкою Херсонської обласної прокуратури №21-503 вих-20 від 30 грудня 2020 року.
14. Сума компенсації за 264 невикористаних календарних днів щорічної та додаткової оплачуваної відпустки за період роботи з 24 жовтня 2014 року по день звільнення 02 вересня 2020 року склала : 264 календ. день х 276,17 грн.= 72 908,88 гривень.
14.1. Зазначені кошти у повному обсязі та в строки встановлені статтею 116 КЗпП України виплачено позивачу при звільненні.
15. ОСОБА_1 не отримував заробітної плати за 12 місяців, що передували місяцю його звільнення, тому обчислення компенсації за невикористані дні відпустки здійснювались виходячи з установленого позивачеві посадового окладу.
16. Позивач фактично відпрацював один робочий день - 02 вересня 2020 року, тому розрахунок виплат  компенсації за невикористані відпустки проведено виходячи з розміру посадового окладу заступника прокурора області, який становив 8170 гривень, визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».
17. Отже, при розрахунку компенсації за невикористану щорічну відпустку відповідач застосував середньоденний заробіток позивача в розмірі 276,17 гривень, без врахування коефіцієнту підвищення посадових окладів за період з 24 жовтня 2014 року по 02 вересня 2020 року в розмірі 687,50 гривень, 859,38 гривень та 2014,38 гривень.
18. Не погоджуючись з такими діями відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування. Висновки Верховного Суду.
19. Згідно зі статтею 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
20. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
21. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
23. Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
24. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
25. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»  (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
26. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
27. Відповідно до частин 1-3 статті 82 Закону № 1697-VII прокурору надається щорічна оплачувана відпустка тривалістю 30 календарних днів з виплатою допомоги для оздоровлення в розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати прокурора. Прокурору, який має стаж роботи в органах прокуратури понад 10 років, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 15 календарних днів. Прокурору надаються додаткові та інші відпустки, передбачені законом.
28. Згідно статті 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму.
29. Статтею 117 цього Кодексу передбачено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
29.1. Тобто, стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника є мірою відповідальності, яка може бути застосована лише у разі протиправної бездіяльності роботодавця (невиплата всіх належних працівнику сум при звільненні), вини роботодавця.
30. Відповідно до абз. 1 пункту 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08  лютого 1995 року №100  (далі - Порядок №100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. 
30.1. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
31. Пунктом 3 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт; високі досягнення в праці; умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років, тощо.
31.1. Якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
32. Відповідно до пункту 5 даного Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
33. Згідно з п.8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
34. Тобто, Порядок № 100 розмежовує обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки та усі інші випадки обчислення середньої заробітної плати.
VI. Позиція Верховного Суду
35. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.
36. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
38. Одним із ключових у цій справі є питання чи мало місце не проведення остаточного розрахунку за невикористані дні щорічної відпустки за період з 24 жовтня 2014 року по 02 вересня 2020 року.
39. Судами встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідач виплатив позивачу компенсацію за невикористану відпустку за 264 календарних дні в розмірі 72908,88 гривень, з розрахунку середньоденного заробітку в розмірі 276,17 гривень.
40. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що невикористані дні щорічної відпустки повинні бути оплачені позивачу виходячи з його середньоденного заробітку в розмірі 687,50 гривень, що встановлений з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року в справі №821/4571/14 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Херсонської області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року встановлено розмір середньоденного заробітку, а тому в силу приписів частини четвертої статті 78 КАС України розмір середньоденного заробітку не підлягає доказуванню.
41. Верховний Суд відхиляє вказані доводи судів, адже це не відповідає методиці обчислення компенсації за невикористані дні відпустки, що встановлена Порядком №    100.
42. Відповідно до приписів статті 83 КЗпП України та статті 24 Закону України «Про відпустки» у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або неповнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А І групи.
43. Судами встановлено, що станом на  2 вересня 2020 року ОСОБА_1 не використано 264 календарних днів основної і додаткової відпусток.
44. Правила розрахунку суми компенсації за невикористані дні відпустки при звільнені працівника визначено Порядком № 100.
45. Відповідно до абз. 1 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. 
46. На дату звільнення 2 вересня 2020 року ОСОБА_1 не мав заробітку починаючи з 24 жовтня 2014 року, оскільки був звільнений з посади наказом Генерального прокурора від 23 жовтня 2014 року № 1479к.
47. У таких випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, відповідно до останнього абзацу пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
48. Згідно затвердженого штатного розпису станом на 1 вересня 2020 року відповідно до Додатку № 2 (Схема посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур) до Постанови Кабінету Міністрів  України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» посадовий оклад заступника прокурора області становив 8170 гривень.
49. Отже, суму компенсації невикористаних календарних днів щорічної основної та додаткової відпусток ОСОБА_1 потрібно розраховувати наступним чином:
8170,00 гривень (посадовий оклад) х 12 місяців / 355 календарних днів = 276,17 гривень (середньоденна заробітна плата);
264 календ. день х 276,17 гривень = 72908,88 гривень (сума компенсації невикористаних календарних днів щорічної основної та додаткової відпусток).
49.1. Зазначені кошти у повному обсязі та в строки, встановлені статтею 166 КЗпП України виплачено позивачу при звільненні.
50. Таким чином, Порядком № 100 чітко визначено період, за яким обчислюється середня заробітна плата для виплати компенсації  за невикористані відпустки (12 календарних  місяців, що передують виплаті компенсації), а також види виплат, які включаються у розрахунок середньої заробітної плати, що було враховано відповідачем при проведення розрахунку із позивачем.
51. Отже, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, розраховуючи суму компенсації за невикористані відпустки, безпідставно застосував розмір середньоденного заробітку позивача, визначений відповідно до абз.3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 з урахуванням середньомісячної заробітної плати, обчисленої виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, які передували звільненню позивача 24 жовтня 2014  року, тобто у спосіб і в порядку, встановлених для визначення розміру середнього заробітку для оплати вимушеного прогулу.
52. Поза увагою судів залишилось і те, що для обчислення компенсації за невикористані відпустки законодавчо визначено інший спосіб розрахунку середнього заробітку, відмінний від того, який застосовується при розрахунку середнього заробітку за час  вимушеного прогулу, оскільки компенсація за невикористані дні відпустки не є заробітною платою.
53. Як вже зазначалось раніше, Порядком № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за  невикористані відпустки проводиться  виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки, а у всіх  інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
54. Таким чином, Порядок № 100 розмежовує обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки ті усі інші випадки обчислення середньої заробітної плати.
55. За таких обставин, Верховний суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо розміру середньоденного заробітку позивача, який не підлягає доказуванню, оскільки є встановленим рішенням суду, яке набуло законної сили.
55.1. Такий  висновок узгоджується з правовою позицією висловленою в постанові Верховного Суду  від 24 лютого 2021 року  у справі №  818/1551/17 яка не була врахована судами під час розгляду справи.
56. Так, 1 лютого 2021 року набрало законної сили рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року в справі № 821/4571/14, яким встановлено розмір середньоденного заробітку позивача, з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів у розмірі 687,50 гривень. 
56.1. Однак, вказаний середньоденний заробіток у зазначеній справі розраховано виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з  якою пов`язана відповідна виплата,  тобто, що передують дню звільнення для визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
57. В той час як, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або компенсації за невикористані відпустки проводиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за фактично  відпрацьований період (розрахунковий період) на  відповідну кількість календарних днів розрахункового періоду. Із розрахунку виключаються святкові та неробочі дні, встановлені законодавством. Отриманий результат множиться на число календарних днів відпустки.
58. При обчисленні середньої заробітної плати для  оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки, до фактичного заробітку включаються виплати за час,  протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час  попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
58.1. Якщо в розрахунковому періоді  у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки,  посадового  (місячного) окладу.
59. ОСОБА_1 не отримував заробітної плати за 12 місяців, що передували місяцю його звільнення, тому обчислення компенсації за невикористані дні відпустки здійснювалося виходячи з установленого позивачеві  посадового окладу.
60. За таких  обставин та враховуючи, що ОСОБА_1 фактично відпрацьовано один робочий день - 2 вересня 2020 року, відповідно і розрахунок виплат компенсації за невикористані відпустки проведено виходячи з  розміру посадового окладу заступника прокурора області, який становив 8170 гривень,  визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».
61. Враховуючи викладене, заборгованість  з виплати за невикористані дні відпустки перед ОСОБА_1 у відповідача відсутня, отже відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
62. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
63. Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.
64. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу потрібно задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.
VІІ. Судові витрати 
65. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 242, 243, 250, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Херсонської обласної прокуратури задовольнити.
2.          Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року в справі № 540/825/21 скасувати.
3.          Ухвалити в справі № 540/825/21 нове рішення.
4.          В задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про стягнення невиплаченого заробітку при звільненні та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена. 
Головуючий                                                                                          М. І. Смокович
Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич
                                                                                                    Н. В. Шевцова