ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 червня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/19419/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі 
апеляційну скаргу ОСОБА_1  
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року (головуючий суддя – Букіна Л.Є)
у справі  №160/19419/21
за позовом   ОСОБА_1  
до Військової частини НОМЕР_1 
про визнання бездіяльності протиправною та стягнення середнього заробітку,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому проси:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення своєчасного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 з військової служби – 29.08.2019;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні з військової служби, а саме: 29.08.2019 по 28.09.2021, у розмірі 276018,48 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на день звільнення зі служби відповідачем затримано проведення з позивачем розрахунку при звільненні, не виплачено грошову компенсацію за календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, індексацію грошового забезпечення та одноразову допомогу при звільненні, нарахування яких відповідачем здійснено лише 28.09.2021, чим порушено вимоги Кодексу законів про працю України. Посилаючись на приписи ст. 116, 117 Кодексу законів про працю України, позивач вважає, що має право на виплату середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
Суд першої інстанції виходив з того, що оскільки рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду, яким вирішений спір щодо права позивача на отримання грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період 2016-2019 роки, індексації й разової допомоги, набрало законної сили 02.11.2021, то саме з цієї дати у відповідача виникає обов`язок нарахувати та виплатити ці суми у строки, визначені статтею 116 Кодексу законів про працю України, що свідчить про відстуність підстав для застосування судом до відповідача наслідків, передбачених частиною першою статті 117 Кодексу законів про працю України, за порушення строків їх виплати.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. Позивач вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з тих підстав, що спір з роботодавцем про розмір належних ОСОБА_1 сум при звільненні виник при зверненні позивача до суду із позовом у справі №160/2583/21. Позивач наполягає на тому, що обов`язок роботодавця виплатити у строки, передбачені ст. 116 КЗпП України, належні звільненому працівнику суми, не залежить від наявності чи відсутності відповідного спору у суді.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 з 20.01.2018 по 29.08.2019 проходив військову службу за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 , звільнений зі служби наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.08.2019 №217-РС та виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.08.2019 №255.
В день звільнення позивача з військової служби та виключення зі списків особового складу необхідні розрахунки з ним не проведено, а саме: не нараховано та не виплачено індексацію грошового забезпечення, одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 11 років служби та грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2016-2019 роки. 
Не погодившись з такими діями Військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_1 звернувся до суду з відповідним позовом.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року у справі №160/2583/21, яке набрало законної сили 02.11.2021, позов ОСОБА_1 задоволено, зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити належну позивачеві грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період 2016 - 2019 роки при звільненні з військової служби, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, а також індексацію грошового забезпечення і одноразову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення.
На виконання рішення суду у справі №160/2583/21 відповідач 28.09.2021 виплатив позивачеві належні при звільненні: компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, індексацію грошового забезпечення і одноразову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення, у загальному розмірі 75158,55 грн., що підтверджено довідкою АТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 29.09.2021. 
Наявність підстав для нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені є предметом судового розгляду у даній справі.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування наслідків, передбачених ч.1 ст. 117 Кодексу законів про працю України.
Відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення (ч.2 ст.9 Закону № 2011-XII).
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону (ч.3 ст.9 Закону № 2011-XII). 
Порядок виплати грошового забезпечення  визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України (абз.2 ч.4 ст.9 Закону № 2011-XII).
Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
В спірному випадку судовим рішенням, яке набрало законної сили, а саме: рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2021 у справі №160/2583/21, встановлено, що на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу відповідачем протиправно не проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення за період з 20.01.2018 по 28.02.2018 року із застосуванням базового місяця для обчислення індексації січень 2008 року; одноразової грошової допомоги в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 11 років служби, виходячи з грошового забезпечення на день звільнення з військової служби, із урахуванням проведених платежів; грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2016-2019 роки, виходячи з грошового забезпечення на день звільнення з військової служби.
Отже, встановлені обставини свідчать про не проведення повного розрахунку відповідача із позивачем в день його звільнення з військової служби. 
Щодо можливості застосування у спірних відносин положень законодавства про працю, суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до  рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 за № 8-рп/2002  (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми  Кодексу Законів про працю України, в якому визначені основні трудові права працівників.
Оскільки спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, то застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Відповідно до ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України встановлена  відповідальність за затримку розрахунку при звільненні.
В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (ч.1 ст.117 КЗпП України).
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (ч.2 ст.117 КЗпП України).
За правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Виходячи з наведеного, висновок суду першої інстанції, що обов`язок нарахувати та виплатити позивачеві відповідні суми індексації грошового забезпечення, одноразової грошової допомоги та грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки виникає у відповідача після набрання законної сили рашенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2021 у справі №160/2583/21 (02.11.2021) є помилковим, оскільки такий обов`язок у відповідача виникає в силу закону у день звільнення позивача з військової служби, а не на підставі рішення суду за результатами вирішення спору між сторонами щодо виконання цього обов`язку. 
Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Суд апеляційної інстанції враховує  також правову позицію, висловлену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13.05.2020 у справі № 810/451/17, що немає жодних підстав вважати, що у справі «Меньшакова проти України» Європейський суд з прав людини надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП України всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року, провадження № 21-1765а15). Вказане рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» не може розцінюватися як підстава для неможливості застосування положень ст.117 КЗпП України у спірному випадку.
Аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.    
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). 
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
Таким чином, після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості з виплати належних позивачеві при звільненні зі служби сум відповідач  не звільняється від відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України, а саме: виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто, за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі  статті 117 КЗпП України  стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі не проведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. 
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від  04.04.2018 у справі №524/1714/16-а, від 21.07.2021 у справі №340/996/20.
Також суд апеляційної інстанції враховує висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в постанові від 26.02.2020 у справі №821/1083/17, згідно якому з посиланням на постанову від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц Велика Палата Верховного Суду зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими  Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене  статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
Згідно встановлених судом у цій справі обставин, 28.09.2021 відповідач на виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року у справі №160/2583/21 виплатив позивачу  належні йому до виплати суми в загальному розмірі  75158,55 грн.
Отже періодом затримки розрахунку є період з 29.08.2019 (день звільнення) по 28.09.2021 (день фактичного розрахунку).
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Виходячи з даних довідки про нараховане грошове забезпечення позивача за останні 2 місяці, що передують виключенню зі списків особового складу, середньоденний розмір грошового забезпечення складає 376,56 грн., за розрахунком позивача середній заробіток  за час затримки розрахунку при звільненні складає 276018,48 грн. 
Суд апеляційної інстанції вважає, що визначена позивачем сума 276018,48 грн. не може вважатися співмірною, оскільки вона значно перевищує суми належних позивачеві при звільнені і визнаних в судовому порядку виплат.
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду в постанові від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19 зазначив, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений  статтею 117 КЗпП України  механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України, при цьому як вказала Велика Палата Верховного Суду        у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до        статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
-        розмір простроченої заборгованості        роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема,        дії працівника        та роботодавця у спірних правовідносинах,        співмірність        ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Можливість зменшення судом суми стягнення середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з урахуванням справедливого і розумного балансу між інтересами позивача і відповідача викладена також у постанові Верховного Суду від 04.09.2020 у справі №260/348/19.
Виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, з огляду на фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, суд апеляційної інстанції вважає, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі місячного грошового забезпечення позивача 11485,16 грн.
Судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи,  ухвалено рішення з помилковим застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нового про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.  
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року у справі №160/19419/21 скасувати.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 11485,16 грн.
В решті позовних вимог відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко