ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 червня 2022 року
м. Київ
справа № 462/1710/16-к
провадження № 51-4936км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
засудженого	ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),	
захисника	ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),	
прокурора	ОСОБА_7 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 6 березня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 липня 2021 року щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Львова,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи 

1.  Залізничний районний суд м. Львова вироком від 6 березня 2018 року засудив ОСОБА_5 за частиною 2 статті 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. 
2.  Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , касаційних скарг щодо яких не подано.
3.  Суд визнав доведеним, що 7 лютого 2016 року о 05:15 засуджений, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на вул. Широкій у м. Львові поруч із магазином «Первак Табак», спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_10 по голові та тулубу, після чого відкрито заволоділи його гаманцем, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1850 грн.
4. Львівський апеляційний суд ухвалою від 13 липня 2021 року залишив вирок суду першої інстанції без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги

5.  У касаційній скарзі захисник на підставах, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК. 
6.  Він зазначає, що висновки суду щодо обставин справи не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зокрема потерпілий, засуджені та свідок не підтвердили, що усі троє засуджених завдавали ударів ОСОБА_10 . Окрім того, висновком судово-медичної експертизи не підтверджено завдання ударів по тулубу потерпілого. 
7.  Також захисник вважає, що суди безпідставно визнали недопустимими показання свідка ОСОБА_11 , яка була очевидицею події. Свідок стверджувала, що ОСОБА_5 та ОСОБА_8 не брали участі у пограбуванні потерпілого. 
8.  Окрім того, захисник звертає увагу на те, що не доведено попередньої домовленості засуджених на вчинення грабежу. 
Позиції  учасників розгляду

9.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
10.  У судовому засіданні захисник та засуджений  ОСОБА_5 підтримали доводи касаційної скарги та просили її задовольнити. 
11.  Прокурор  ОСОБА_7 вважала, що у задоволенні касаційної скарги належить відмовити. 
Оцінка Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу належить задовольнити частково.
13.  Відповідно до положень статей 84, 86 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
14.  Згідно із частиною 1 статті 95 КПК показання – це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
15.  Відповідно до статей 42, 46 КПК сторона захисту має право клопотати про допит свідків. 
16.  Частиною 2 статті 22 КПК передбачено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. Частина 6 цієї ж статті передбачає обов`язок суду створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у тому числі забезпечити, щоб права, надані законом стороні, могли бути ефективно реалізовані. Закон, передбачивши право стороні захисту вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, тим самим передбачив і обов`язок суду їх розглянути в сукупності з іншими доказами. Такий підхід законодавця повністю відповідає вимогам статті 6 §1 та §3(b) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенції).
17.  Свідок ОСОБА_11 – продавчиня магазину, поруч з яким відбувалися події, що стали підставою для обвинувачення (див. пункт 3 вище),– не була допитана під час досудового розслідування, але 20 вересня 2016 року була допитана в судовому засіданні.
18.  У вироку суд першої інстанції визнав показання цього свідка недопустимим доказом, пославшись на те, що сторона захисту не виконала вимоги статті 290 КПК, оскільки під час досудового розслідування не відкрила стороні обвинувачення цей доказ. 
19.  Сторона захисту вважає, що рішення суду першої інстанцій про визнання недопустимими показань цього свідка не ґрунтуються на положеннях закону. Суд погоджується з цим доводом касаційної скарги.
20.  Висновок суду про недопустимість цього доказу ґрунтується на помилковому тлумаченні положень статті 290 КПК, що стосується відкриття сторонами доказів, наявних в неї на час закінчення досудового розслідування. Згідно із частиною 6 цієї статті сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана відкрити речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Це положення не згадує показань свідка, оскільки, на відміну від сторони обвинувачення, сторона захисту не може проводити допит і отримувати показання, а лише пояснення, які відповідно до частини 8 статті 95 КПК не є джерелом доказів. Тому на сторону захисту законом не покладено обов`язку відкривати доказ, який вона в принципі не може мати в своєму розпорядженні.
21.  Суд вважає, що тлумачення, яке надав суд першої інстанції положенням статті 290 КПК, покладає на сторону захисту обов`язок з відкриття доказів, який не передбачений законом і не може бути нею виконаний.[1]
22.  Показання свідка, викликаного судом за клопотанням сторони захисту, з`являються лише під час його допиту в судовому засіданні і, таким чином, не можуть бути відкриті до цього моменту. 
23.  Таким чином, вимоги статті 290 КПК не перешкоджають стороні захисту шукати і надавати суду докази після закінчення досудового розслідування, у тому числі під час розгляду справи в суді першої інстанції. Це зокрема підтверджується положеннями пункту 8 частини 3 статті 42 КПК, відповідно до яких обвинувачений, тобто особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду, має право збирати і подавати докази.
24.  Виключення такої можливості істотним чином обмежить здатність обвинуваченої особи ефективно захищатися від обвинувачення, оскільки лише після закінчення досудового розслідування сторона захисту отримує доступ до доказів, на підставі яких сформульовано обвинувачення, і після цього має повноцінну можливість побудувати стратегію і тактику захисту, що включає пошук і надання доказів.
25.  Суд погоджується з тим, що у разі з`явлення доказу, про який іншій стороні не було відомо, ця сторона має право на достатній час і можливості для вивчення нового доказу і, як у цьому разі, на підготовку до допиту, а суд має забезпечити стороні такі можливості відповідно до статті 22 КПК.
26.  Тому в контексті ефективної організації судочинства бажано, щоб сторони завчасно повідомляли суд і одна одну про намір допитати ту чи іншу особу, щоб уникнути затягування розгляду справи. Однак Суд відзначає, що законодавець не передбачив таку вимогу, принаймні для сторони захисту, і допустимість доказів, зокрема показань свідка в суді, не може залежати від своєчасності повідомлення про свідка, якого сторона  має намір допитати.
27.  Суд зазначає, що у цій справі питання дотримання права сторони обвинувачення на належну підготовку до допиту не виникає. Під час судового засідання 28 липня 2016 року захисник оголосив письмові пояснення свідка ОСОБА_11 від 27 липня 2016 року (том 2, а.с. 72) та заявив, що має намір допитати її зі сторони захисту. Свідок був допитаний лише 20 вересня 2016 року, тобто майже через 2 місяці, і сторона обвинувачення мала змогу ознайомитись із її письмовими поясненнями, щоб зрозуміти їх зміст, і достатньо часу для підготовки до перехресного допиту. В судовому засіданні сторони кримінального провадження мали можливість піддати свідка перехресному допиту, у тому числі і піддати сумніву достовірність її показань чи надати інші докази на їх спростування. 
28.  За таких обставин визнання недопустимими показань свідка ОСОБА_11 є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке апеляційний суд не усунув і не навів у своїй ухвалі достатніх мотивів для спростування доводів сторони захисту. 
29.  Суд не має можливості безпосередньо досліджувати докази, а тому не може висловлюватися щодо достовірності цих показань та їх впливу на доведення винуватості засуджених, тому не може прийняти остаточне рішення у справі. Цей доказ має бути досліджений під час нового розгляду справи та оцінений в сукупності з іншими доказами.
30.  На підставі викладеного Суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК і підлягає скасуванню. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно дослідити обставини справи та, враховуючи висновки і мотиви Суду, на підставі яких скасовано оскаржену ухвалу, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній та касаційній скаргах, дати на них вичерпні відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_5 , а також в порядку частини 2 статті 433 КПК щодо  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити  ОСОБА_5 ,  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з-під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                   ОСОБА_3 

[1] Постанова від 23 червня 2020 року у справі № 675/423/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/90143798