ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 року 
м. Київ

cправа №  906/578/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н. М. - головуючий, Баранець О. М., Кондратова І.Д.,

за участю секретаря судового засідання -  Охоти В.Б.,

представників учасників справи:
прокуратури - Зарудяна Н.О.,
позивача  - не з`явився,
відповідача 1 - Чернюк А.В.,
відповідача 2 - Гарбузюк О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Житомирської області
у складі судді Лозинської І. В.
від 01.10.2021 та
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів: Василишин А. Р., Грязнов В. В., Олексюк Г. Є. 
від 12.01.2022

за позовом Керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області
до Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник"
про визнання недійсними результатів публічних закупівель і договору про закупівлю робіт,
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Керівник Житомирської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Житомирської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з позовом до Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" про:
- визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням від 03.12.2020 про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури по предмету закупівлі: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вулиці Якубовського, 10 в місті Житомирі (коригування)";
- визнання недійсним договору про закупівлю робіт № 100 від 15.12.2020, укладеного між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник".
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що вартість закупівлі робіт за спірним договором в сумі 7821942,10 грн як сама по собі так і в сукупності з іншими угодами на суму 33 862    088,10 грн є значно вищою 50% вартості основного (первинного) договору №7 від 14.02.2014 на суму 10    368 492,00 грн, що порушує нормативно визначені умови застосування пункту 5 частини 2    статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі". Основний договір про закупівлю укладений більше ніж за шість років до укладення договору №100 від 15.12.2020, що виключає можливість застосування переговорної процедури в межах закупівлі    №UА-2020-12-03-009827-b. Крім того, прокурор зазначає, що Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник"    не змогла завершити відповідні будівельні роботи, незважаючи на те, що виконує їх з 2014 року та за цей час їй було сплачено з цією метою 36    408    638,00 грн, наведене свідчить про невідповідність    Закону України "Про публічні закупівлі"    рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про застосування переговорної процедури під час проведення закупівлі робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування) та укладеного на його підставі договору підряду №100 від 15.12.2020.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 16.01.2014 Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради оголошено про проведення процедури закупівлі з виконання реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі;    дату оприлюднення та номер оголошення - 192538 опубліковано в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ №89 (832) від 11.11.2013; переможцем торгів визнано Приватну ремонтно-будівельну фірму "Комунальник".
14.02.2014 між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та    Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник" було укладено договір № 7 з додатками,    предметом якого є виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (далі    - договір № 7).
Відповідно до пункту 3.1 договору № 7 загальна сума договору відповідає конкурсній пропозиції, становить 10 368    492,00 грн з ПДВ, з них на 2014 рік - 10 368    492,00 грн.
Пунктом 10.1 договору № 7 передбачено, що договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2014, але у будь - якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань.
Додатковою угодою №3    від 31.12.2014 до договору №7 сторони виклали в новій редакції пункт 10.1,   зазначивши, що    договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2015; інші умови договору № 7 залишено без змін.
Додатковою угодою № 4 від 07.08.2015 до договору №7 сторони виклали пункт 3.1 договору № 7 у новій редакції, зазначивши, що загальна сума договору № 7 відповідає конкурсній пропозиції, становить 10    368    492,00 грн, з ПДВ, з них на 2015 рік - 1 200    000,00 грн; вказана договірна ціна є твердою.
З додаткової угоди № 5 від 02.10.2015 до договору № 7 вбачається, що у зв`язку із виділенням фінансування з держбюджету сторони вносили зміни шляхом викладення пункту 3.1, підпункту 4.1.1 та пункту 10.1 договору №7 в новій редакції, зокрема: пункт 3.1 договору № 7 викладено в наступній редакції: загальна сума договору № 7 відповідає конкурсній пропозиції, становить 10    368    492,00 грн в т. ч. ПДВ-1 728    082,00 грн, з них на 2015 рік - 10    368    492,00 грн; підпункт    4.1.1 договору № 7 викладено в наступній редакції: фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів державного бюджету в сумі 9    331    642,80 грн та коштів місцевого бюджету в сумі 1    036    849,20 грн; пункт    10.1 договору № 7 викладено в наступній редакції:    договір № 7 набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2015, але у будь - якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань".
Додатковою угодою № 6 від 19.11.2015 до договору № 7 сторони виклали в новій редакції додаток "договірна ціна", не змінивши при цьому загальну суму договору та інші умови договору.
У додатковій угоді № 7 від 30.12.2015 до договору № 7 сторони зазначили, що у зв`язку із закінченням терміну його дії, зменшено вартість належних до виконання робіт на 53    334,66 грн та викладено пункт    3.1 та підпункт 4.1.1 договору № 7 у новій редакції, зокрема, у пункті    3.1 договору № 7 вказано, що загальна сума договору № 7 відповідає конкурсній пропозиції і становить 10    315    157,34 грн з    ПДВ, з них на 2015 рік - 10    315 157 грн; підпунктом    4.1.1 договору № 7 передбачено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів державного бюджету в сумі 9    283    641,60 грн і коштів місцевого бюджету в сумі 1    031    515,74 грн.
02.08.2016 Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради оприлюднено в електронній системі закупівель протокол №14 від 01.08.2016 засідання комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, яким прийнято рішення про обрання переговорної процедури закупівлі для додаткової закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)" з генпідрядником    Відповідачем 2 та затвердження річного плану закупівель на 2016 рік.
У повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2016-08-02-000181-b вказано учасника: Приватну ремонтно-будівельну фірму "Комунальник", ціна пропозиції    10    053    680,40 грн з ПДВ; умова та обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі - частина 2    статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"    та    необхідність у постачанні додаткового товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50%    ціни договору.
15 серпня 2016 року    між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та    Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник" було укладено договір №120 з додатками, предметом якого є виконання робіт по об`єкту    "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі". Коригування (далі    - договір №120).
У пункті    3.1 договору № 120 зазначено, що загальна сума договору становить 10 053    680,40 грн з ПДВ-1 728    082, грн, з них на 2016 рік    10 053    680,40 грн.
11.12.2019 Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, предмет закупівлі "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі". Коригування, з Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник"; ціна пропозиції 15 986    465,60 грн; умова застосування переговорної процедури закупівлі - частина 2    статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обгрунтування проведення переговорної процедури - потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника, а також зміна проектних рішень, що призвели до зміни обсягів робіт та вартісних показників, які не були передбачені первісною проектно - кошторисною документацією.
24.12.2019 між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та   Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник" було укладено договір підряду №300 (далі - договір № 300), предметом якого є виконання будівельно - монтажних робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування).
Пунктом 3.1 договору № 300 визначено, що загальна сума договору становить 15    986    465,60 грн, в тому числі,    з ПДВ 20% - 2 664 410,93 грн 93 коп., з них на 2019 рік    236    561,27 грн.
03.12.2020 Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради    на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури по предмету закупівлі: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)"; ціна пропозиції    7    821    942,10 грн; умова застосування переговорної процедури закупівлі - пункт 5 частина 2 статті   40, статті   35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування проведення переговорної процедури - необхідність здійснити перепланування ряду приміщень, що не було передбачено початковим проектом, у зв`язку з чим змінилися обсяги і види ряду будівельних робіт.
15.12.2020   між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та   Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник" було укладено договір підряду №100 з додатками    на виконання та закінчення робіт по цьому об`єкту на загальну суму 7    821    942,10 грн з ПДВ з терміном виконання робіт до 31.05.2021 (далі - договір №100), та сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі в системі електронних закупівель - UА-2020-12-03-009827-b).
3. Короткий зміст судових рішень
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 01.10.2021, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2022, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного господарського суду мотивовані тим, що:
- основним (первинним) договором про закупівлю робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі, укладеним між Відповідачем 1 та Відповідачем 2, є договір підряду № 7 від 14.02.2014 на суму 10    368    492,00 грн, процедура закупівлі робіт за яким відбувалася саме згідно із    Законом України «Про здійснення державних закупівель», який втратив чинність відповідно до    Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015. Відповідно, наступні договори підряду з цим же предметом, а саме: договір № 120 від 15.08.2016, договір № 300 від 24.12.2019 та договір №100 від 15.12.2020, враховуючи їх похідний характер та застосування переговорної процедури з посиланням на уже існуючі правовідносини щодо виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу, є додатковими договорами відносно договору підряду № 7 від 14.02.2014;
- зміна умов договорів про закупівлю, укладених за результатами процедур закупівель, проведених відповідно до    Закону України «Про здійснення державних закупівель», може здійснюватися відповідно до умов, що були визначені у таких договорах відповідно до    статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», керуючись Цивільним та    Господарським кодексами України;
- до спірних правовідносин слід застосовувати    Закон України «Про здійснення державних закупівель», а не    Закон України «Про публічні закупівлі», що свідчить про безпідставність доводів прокурора в частині застосування до даних правовідносин    Закону України «Про публічні закупівлі»;
- з матеріалів справи вбачається, що вартість закупівлі робіт за договором № 100 від 15.12.2020 (оскаржуваний договір) становила 7    821    942,10 грн, що значно перевищує нормативно визначених 50 відсотків від первинного (основного) договору підряду № 7 від 14.02.2014, вартість якого становила 10    368    492,00 грн. Крім того, виключає можливість застосування проведення переговорної процедури також той факт, що основний договір про закупівлю був укладений сторонами більш ніж за шість років до укладання договору № 100 від 15.12.2020. Разом з тим, прокурором не пред`явлено позовних вимог щодо визнання недійсними перших двох похідних договорів підряду від основного договору підряду № 7    від 14.02.2014 з виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вул. Якубовського,10 в м. Житомирі    з цим же предметом: договір № 120 від 15.08.2016 та договір № 300 від 24.12.2019;
- за відсутності повноти дослідження всіх договорів, суд позбавлений можливості об`єктивно оцінити правовідносини між сторонами, виявити відповідні порушення та прийняти обгрунтоване рішення виходячи з того, що суд за власною ініціативою (про що зазначає прокурор) не може їх розглядати та давати їм оцінку, оскільки згідно із частинами 3, 4 статті    13    та частини 1 статті    14 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій;
- прокурором не доведено як визнання недійсним оспорюваного договору (зважаючи на його повне виконання), враховуючи дійсність та неоспорення інших аналогічних по змісту та обсягу договорів підряду    призведе до ефективного способу захисту інтересів держави та відновить, порушене, на думку прокурора, право;
- прокурором не доведено, що вказаний договір наніс реальні збитки державі, як і не доведено їх суму. Тобто, в даному випадку прокурором також не доведено, що відповідачем 1 та відповідачем 2 нанесено спірним договором реальну шкоду (обгрунтувавши і цим, зокрема, своє звернення до суду, та довівши реальність порушення інтересів держави);
- позов, який не призводить до будь-яких правових наслідків (саме задоволення позову після виконання договору, без доведення шкоди нанесеної цим договором і її стягнення,    чи застосування реституції) по-суті не призводить до будь-яких наслідків    при його задоволенні не може вважатися ефективним способом захисту;
- окрім неефективності обраного захисту з огляду на недоведеність прокурором реальності нанесеної ним шкоди державі (та відповідно, без її стягнення, що описано вище) зважаючи на позицію прокурора щодо оскарження в судовому порядку лише останнього правочину вчинено між відповідачем 1 та відповідачем 2 (котрий    в свою чергу вже виконаний відповідачем 1, а саме повністю перераховані грошові кошти на виконання оскаржуваного правочину), обраний прокурором спосіб захисту порушеного права    шляхом визнання оспорюваних договорів недійсними    не є ефективним засобом відновлення порушеного права, оскільки, за загальним правилом, наслідком встановлення судом недійсності правочину є реституція. Відповідно, визнання оскаржуваного договору недійсним не матиме наслідком автоматичного повернення до державного бюджету отриманих відповідачем 2 грошових коштів від відповідача 1 на виконання умов договору № 100 від 15.12.2020, а тому не відновить порушеного права держави.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01.10.2021 і постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2022, та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Скаржник у якості підстав касаційного оскарження судових рішень зазначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 13 частини 1 статті 1, частини 1 статті 20, пункту 5 частини 1 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 19.04.2020) та статей 203, 215, 236 Цивільного кодексу України.
Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" у відзивах на касаційну скаргу просили відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити без змін рішення судів попередніх інстанцій, як такі, що прийняті з додержанням норм матеріального і процесуального права.
5. Позиція Верховного Суду
Причиною виникнення даного спору є питання щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель про застосування переговорної процедури закупівлі та визнання недійсним договору.
Згідно з пунктом 2 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів.
Відповідно до частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Зазначеною нормою передбачено можливість оскарження правочину як стороною договору, так і зацікавленою особою, яка не є стороною правочину.
Чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов`язаних з визнанням правочинів недійсними, а тому, виходячи з вимог статті 16 Цивільного кодексу України, статті 4 Господарського процесуального кодексу України крім учасників правочину (сторін за договором), а в передбачених законом випадках - прокурора, державних та інших органів, позивачем у справі може бути будь-яке підприємство, установа, організація, а також фізична особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.
Тобто у разі, якщо договір оскаржує особа, яка не є стороною цього договору, така особа, звертаючись з відповідним позовом до суду, має навести обґрунтування, в чому полягає порушення її прав та охоронюваних законом інтересів цим правочином. 
При вирішенні спору про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні положення статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права.
За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і тому суд має встановити не лише наявність передбачених законом підстав недійсності правочину, але й визначити, чи було порушено цивільне право особи (позивача), за захистом якого позивач звернувся до суду; яке саме право та/або інтерес позивача є порушеним, не визнаним або оспореним; в чому полягає порушення цього права та/або інтересу та залежно від установленого встановити, чи є належним обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце, а також вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 04.02.2021 Житомирською окружною прокуратурою на адресу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслано лист №32-84-986вих-21 від 04.02.2021 щодо проведення в межах наданих контрольних повноважень належної перевірки інформації про допущені Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради порушення вимог    Закону України "Про публічні закупівлі"    під час проведення закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b, за результатами якої вжити заходів шляхом звернення до суду з позовом про визнання недійсними результатів цієї закупівлі; встановлено строк для її проведення - до 05.03.2021; повідомлено, що у разі невжиття заходів на захист інтересів держави або зволікання з їх вжиттям, прокуратура буде вирішувати питання щодо самостійного звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, так як за результатами опрацювання відомостей з вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель встановлено обставини, що можуть свідчити про недотримання Відповідачем 1 вимог вказаного    Закону України "Про публічні закупівлі", порушення інтересів держави та необхідність вжиття заходів на їх захист.
Листом від 17.02.2021 №262613-17/1335-2021 Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області повідомив Житомирську місцеву прокуратуру, що за пунктом 8 статті    2    та пунктом 10 статті    10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні",    інших нормативно-правових актів, які регулюють діяльність органів державного фінансового контролю, Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не наділений повноваженнями звертатись до суду з позовом про визнання недійсними договорів (у т.ч. укладених за результатами процедури закупівель).
Північним офісом Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області направлено Житомирській місцевій прокуратурі лист    від 05.03.2021 №260631-17/859-2021,    в якому вказано, що викладені у зверненні факти будуть розглянуті під час проведення моніторингу:    закупівлі за № UА-2020-12-03-009827-b; рішення про початок моніторингу зазначеної закупівлі буде оприлюднено в електронній системі закупівель; висновку про результати моніторингу, відповідно до    статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі"   Управління оприлюднить в електронній системі закупівель у встановлені законодавством строки.
В подальшому, 05.03.2021 Північним офісом Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено наказ №187 від 05.03.2021 про початок моніторингу закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b.
26.03.2021    Північним офісом Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднило висновок про результати моніторингу закупівлі, за яким в діях Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, встановило порушення законодавства щодо неправомірного обрання і застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом та зобов`язало вжити заходів щодо усунення порушень законодавства шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю згідно із частиною 2    статтею 202 Господарського кодексу України    та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або    про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради оприлюднено в електронній системі заперечення на висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі А-2020-12-03-009827-b від 26 березня 2021 року, згідно з яким в листі від 01.04.2021 №170 "Про розгляд висновку про результати моніторингу закупівлі" обґрунтовано наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, що в ході виконання робіт за договором №300 від 24.12.2019    виникла необхідність у виконанні додаткових аналогічних робіт, не передбачених у первісній проектній документації; зміна попереднього виконавця робіт призвела б до значних матеріальних втрат, або проблем технічного характеру тому замовником прийнято рішення про проведення переговорів з тим самим учасником -    Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник" з метою завершення розпочатих робіт по вказаному об`єкту.
Враховуючи зазначене, Житомирською окружною прокуратурою встановлено наявність достатніх правових підстав для визнання недійсними в судовому порядку рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про застосування переговорної процедури під час проведення закупівлі робіт за предметом "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)" та договору підряду №100 від 15.12.2020, що стало підставою для звернення    прокурора    до суду із даними позовними вимогами.
Частиною 1 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 5 частини 2    статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Звертаючись із даним позовом прокурор зазначив, що прийняте рішення уповноваженої особи про застосування переговорної процедури закупівлі, та укладений за результатами переговорної процедури договір не відповідають положенням пункту 5 частини 2    статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відхиляючи зазначені доводи прокурора суди попередніх інстанцій дійшли висновку, зокрема, про те, що до даних правовідносин слід застосовувати    Закон України «Про здійснення державних закупівель», оскільки основним (первинним) договором про закупівлю робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі, укладеним між Відповідачем 1 та Відповідачем 2, є договір підряду № 7 від 14.02.2014 на суму 10    368    492,00 грн, процедура закупівлі робіт за яким відбувалася саме згідно із    Законом України «Про здійснення державних закупівель», який втратив чинність відповідно до    Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015. Відповідно, наступні договори підряду з цим же предметом, а саме: договір № 120 від 15.08.2016, договір № 300 від 24.12.2019 та договір №100 від 15.12.2020, враховуючи їх похідний характер та застосування переговорної процедури з посиланням на уже існуючі правовідносини щодо виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу, є додатковими договорами відносно договору підряду № 7 від 14.02.2014.
Суд не може погодитися із зазначеними висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
Відповідно до пункту 7 Розділу IX Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" процедури закупівель товарів, робіт та послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.
Згідно із статтею 32 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції чинній на момент проведення торгів у 2014 році) замовник  протягом семи днів з дня укладення договору про закупівлю або прийняття рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не  відбулися, подає оголошення про результати проведення  процедури  закупівлі для безоплатного опублікування в державному офіційному друкованому виданні з питань закупівель та безоплатного розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається із матеріалів справи, відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 16.01.2014 Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради оголошено про проведення процедури закупівлі з виконання реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі;    дату оприлюднення та номер оголошення - 192538 опубліковано в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ №89 (832) від 11.11.2013; переможцем торгів визнано Приватну ремонтно-будівельну фірму "Комунальник".
14.02.2014 між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та   Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник" було укладено договір № 7,   предметом якого є виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі.
Отже, процедура закупівель робіт була завершена до введення в дію Закону України "Про публічні закупівлі".
Водночас, оскаржуваний договір відповідачами було укладено під час дії Закону України "Про публічні закупівлі". 
При цьому, даний договір не є договором про внесення змін до основного договору/додатковим договором, як помилково зазначили суди попередніх інстанцій, оскільки він не вносить будь-які зміни в основний договір (в його умови), а є окремим договором укладеним шляхом застосування переговорної процедури закупівлі.
Крім того, Суд зазначає, що Закон України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції чинній під час проведення торгів у 2014 році) не передбачав такої процедури закупівлі як переговорна.
До того ж, ані Закон України «Про здійснення державних закупівель», ані Закон України "Про публічні закупівлі" не містять вказівки на те, що якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг, то такі закупівлі проводяться відповідно до законодавства, яке діяло на час укладення договору за результатами проведення тендера.
Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про застосування до даних правовідносин положень Закону України «Про здійснення державних закупівель», та відповідно безпідставно не надали оцінки доводам прокурора щодо укладення спірного договору з порушенням положень пункту 5 частини 2    статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
Разом з тим, застосування судами попередніх інстанцій Закону України «Про здійснення державних закупівель», який не підлягав застосуванню, призвело до помилкового висновку про те, що не оскарження прокурором договорів №№ 120, 300 позбавляє суди можливості об`єктивно оцінити правовідносини між сторонами, виявити відповідні порушення та прийняти обґрунтоване рішення.
Крім того, за змістом статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.
Згідно з пунктами 2-5 частини 4 статті 238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначаються перелік доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; висновок суду про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів; мотиви визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.
Відповідно до статті 282 Господарського процесуального кодексу України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з мотивувальної частини із зазначенням: а) встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин; б) доводів, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції; в) мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу; г) чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду.
Звертаючись із даним позовом прокурор зазначив, що оскаржуваний договір не виконаний Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник".
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що оскаржуваний договір повністю виконаний.
Водночас, дійшовши даного висновку, суди попередніх інстанцій, в порушення положень статей 86, 236, 237, 238, 282 Господарського процесуального кодексу України, не зазначили на підставі яких наявних в матеріалах справи доказів, що були досліджені в судовому засіданні, вони дійшли висновку про повне виконання договору.
Разом з тим, Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник", у відзиві на касаційну скаргу, зазначила, що роботи за спірним договором повністю виконані у лютому та квітні 2022 року. Тобто, після ухвалення оскаржуваних судових рішень.
Натомість, передчасний висновок судів попередніх інстанцій про повне виконання договору став підставою для висновку про обрання прокурором неефективного способу захисту, в тому числі, з огляду на те, що прокурор не заявив вимогу про застосування наслідків недійсності правочину.
В свою чергу, Суд не може погодитися із висновками судів про обрання прокурором неефективного способу захисту з огляду на те, що прокурор не заявив вимогу про застосування наслідків недійсності правочину, оскільки: -  позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже заявлення такої вимоги є також належним способом захисту, який передбачений законом; -  водночас суд має визначитися із ефективністю такого способу (з`ясувати можливість проведення двосторонньої реституції, її вплив на відновлення прав держави); - разом із тим,  вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги (такі висновки викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20).
За наведених обставин у Суду відсутні правові підстави для висновку про законність та обґрунтованість рішення Господарського суду Житомирської області від 01.10.2021 і постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2022 у цій справі в розумінні положень статей 86 і 236 Господарського процесуального кодексу України.
Допущені судами попередніх інстанцій порушення не можуть бути усунуті Верховним Судом в силу меж розгляду справи в суді касаційної інстанції (стаття 300 Господарського процесуального кодексу України). 
Водночас, оскільки Суд направляє дану справу на новий розгляд до суду першої інстанції, що не означає остаточного вирішення справи, а за результатами нового розгляду справи фактично - доказова база в ній може змінитися, а така зміна, у свою чергу, вплине на правові висновки у справі, відсутні підстави для формування висновку Верховного Суду з питань, заявлених заявником касаційної скарги, а саме, щодо застосування пункту 13 частини 1 статті 1, частини 1 статті 20, пункту 5 частини 1 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 19.04.2020) та статей 203, 215, 236 Цивільного кодексу України.
6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Пунктом 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Згідно із пунктами 1, 3 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази; суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
За таких обставин Суд вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
7. Судові витрати
Відповідно до статті 315 Господарського процесуального кодексу України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. 
Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що в даному випадку справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат Верховним Судом не здійснюється. 
Керуючись статтями     300, 301, 304, 308,    310, 314, 315-317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01.10.2021 і постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2022 у справі № 906/578/21.

3. Справу № 906/578/21 передати на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.                         

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не    підлягає.

Головуючий                                                                                      Н. М. Губенко

Судді                                                                                                  О. М. Баранець

                                                                                                           І. Д. Кондратова