Постанова       
Іменем України
 
25 травня 2022 року                     
м. Київ
 
справа № 522/16032/19
провадження № 61-18539св21 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач - Департамент комунальної власності Одеської міської ради,  
відповідач - ОСОБА_1 , 
третя особа на стороні позивача - Одеська міська рада,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного суду від 14 вересня 2021 рокуу складі колегії суддів: Таварткіладзе О. М., Заїкіна А. П., Погорєлової С. О.,
ВСТАНОВИВ:
Короткийзміст позовних вимог
У вересні 2019 року Департамент комунальної власності Одеської міської ради звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа - Одеська міська рада, про витребування майна - підвалу, загальною площею 73,5 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , усунення перешкод у користуванні шляхом виселення, скасування запису про державну реєстрацію.
Позовні вимоги мотивовано тим, що нежитлове приміщення загальною площею 73,5 кв. м, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , належить територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради, управління якими здійснює Департамент комунальної власності Одеської міської ради, на підставі рішення Одеської обласної ради народних депутатів від 25 листопада 1991 року № 266-ХХІ «Про розмежування державного майна між власністю обласної Ради, міст обласного підпорядкування і районів області». Згідно переліку державного майна України, що передається до власності адміністративно-територіальних одиниць (комунальної власності), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 листопада 1991 року №311 «Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською власністю і власністю адміністративно-територіальних одиниць (комунальною власністю)» до комунальної власності областей передавався весь житловий та нежитловий фонд. 
Позивач вважає, що ОСОБА_1 не є законним власником нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з огляду на наступне.
В 2007 році ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом про визнання права власності на нежитлове приміщення - підвал, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , площею 73,5 кв. м, посилаючись на те, що на праві власності вона володіє квартирою АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право власності на житло від 29 грудня 2002 року, яке було зареєстровано у КП «ОМБТІ та РОН» 20 січня 2003 року. Указане допоміжне приміщення знаходиться під квартирою позивачки. Протягом тривалого часу ОСОБА_2 користувалася та володіла спірним приміщенням. Її сусіди та співвласники житлового будинку по АДРЕСА_1 надали згоду на надання їй у власність вказаного приміщення - підвалу.
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 березня 2007 року № 2-4023/07 позовну заяву ОСОБА_2 задоволено у повному обсязі.
Постановою Одеського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року (провадження 22-ц/813/1514/19) заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 березня 2007 року скасовано та ухвалено нову постанову, якою у позові ОСОБА_2 про визнання права власності на нежиле приміщення - відмовлено.
12 квітня 2007 року ОСОБА_2 зареєструвала право власності на об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси у справі № 2-4023/07 від 02 березня 2007 року.
04 вересня 2007 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено договір купівлі-продажу, об`єктом якого було нежитлове приміщення підвалу, загальною площею 73,5 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
25 травня 2011 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 укладено договір купівлі-продажу, об`єктом якого було нежитлове приміщення підвалу, загальною площею 73,5 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
15 листопада 2011 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 укладено договір купівлі-продажу, об`єктом якого є нежитлове приміщення підвалу, загальною площею 73,5 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо нерухомого майна на підставі договору купівлі-продажу від 28 травня 
2015 року останнім власником спірного майна зазначено ОСОБА_1 .
Позивач зазначає, що відповідно до постанови Верховного Суду України від 17.12.2014 року згідно з положеннями статті 388 ЦК України , якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом. 
Ураховуючи викладене просив суд:
- витребувати від ОСОБА_1 майно - нежитлове приміщення підвалу, загальною площею 73,5 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 ;
- усунути перешкоди у користуванні майном шляхом виселення ОСОБА_1 ;
- скасувати запис про державну реєстраціюправа власності на нежитлове приміщення підвалу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 18 травня 2020 року у задоволенні позову Департаменту комунальної власності Одеської міської ради відмовлено.
Суд першої інстанції виходив з того, що:
- надана позивачем копія договору оренди від 04 лютого 2000 року № 2, укладеного між Представництвом по управлінню комунальної власності Одеської міської ради (правонаступником якого є Департамент комунальної власності Одеської міської ради) та Одеською обласною організацією Спілки художників України не містить посилання на правовстановлюючий документ, що підтверджує право власності позивача на спірний об`єкт і не підтверджує взаємозв`язку спірного приміщення з майном Департаменту комунальної власності Одеської міської ради;
- будь-яких інших документів в підтвердження права власності на вищевказаний спірний об`єкт позивачем суду не надано, тому позивач не довів наявності у нього права власності на спірне приміщення, а саме лише посилання на рішення Одеської обласної ради народних депутатів від 
25 листопада 1991 року № 266-ХХІ «Про розмежування державного майна між власністю обласної Ради, міст обласного підпорядкування і районів області», переліку державного майна України, що передається до власності адміністративно- територіальних одиниць (комунальної власності), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 листопада 
1991 року № 311 «Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською власністю і власністю адміністративно-територіальних одиниць (комунальною власністю)» є недостатнім для підтвердження права власності. Згідно з переліком майна, визначеним у додатку №2 до вказаного вище рішення, у власність Одеської міської ради перейшло, зокрема й право власності на житловий та нежитловий фонд місцевих Рад народних депутатів. Однак матеріали справи не містять підтверджень про включення саме приміщення площею 73,5 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , до переліку такого майна;
- у статті 1 закону «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29 листопада 2001 року №2866-III зазначено, що допоміжні приміщення багатоквартирного будинку - це приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку (сходові клітини, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші технічні приміщення). Нежиле приміщення - це приміщення, яке належить до житлового комплексу, але не відноситься до житлового фонду і є самостійним об`єктом цивільно-правових відносин. Офіційне тлумачення цих положень зробив Конституційний Суд у рішенні від 
2 березня 2004 року №-4-рп/2004 (справа про права співвласників на допоміжні приміщення багатоквартирних будинків), де зазначено, що допоміжні приміщення (підвали, сараї, кладовки, горища, колясочні і т. ін.) передаються безоплатно у спільну власність громадян одночасно з приватизацією ними квартир багатоквартирних будинків, підтвердження права власності на допоміжні приміщення не потребує здійснення додаткових дій, зокрема створення об`єднання співвласників багатоквартирного будинку, вступу до нього (пункт 1.1). З огляду на викладене вбачається, що спірні приміщення є допоміжними, і не перебували у комунальній власності. Аналогічну правову позицію висловила Велика палата Верховного Суду у Постанові від 15 травня 2019 року №522/7636/14-ц;
- стаття 1 Першого протоколу гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і для оцінки додержання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за якими майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується. Судом у справі встановлено, що починаючи з 02 березня 2007 року різним виконавчим органам і структурним підрозділам Одеської міської ради було достеменно відомо та підтверджено той факт, що спірне нежитлове приміщення перебуває у власності ОСОБА_2 , оскільки Одеська міська рада була учасником справи №2-4023 в якості відповідача. Копія наданого суду заочного рішення від 02.03.2007 у справі №2-4023/07 містить відтиск штемпелю вхідної кореспонденції КП «ОМБТІ та РОН» з вх. №930 від 
03.04.07 р. Згідно п. 1.1. Положення про Департамент комунальної власності Одеської міської ради (далі - Департамент), затвердженого рішенням Одеської міської ради №2752-VI от 19.02.2013 р.Департамент є виконавчим органом Одеської міської ради. У випадку пред`явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред`явлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою, відлік позовної давності обчислюється з одного й того самого моменту: коли особа довідалася або могла довідатися про порушення її права або про особу, яка його порушила. При цьому позовна давність розповсюджується і на вимоги про витребування майна у порядку статей 387 та 388 ЦК України;
- суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову з підстав недоведеності права власності на спірне майно у позивача до моменту його вибуття, а також з підстав пропущення позовної давності.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції 
Постановою Одеського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 18 травня 2020 року скасовано та ухвалено нове рішення.
Позов Департаменту комунальної власності Одеської міської ради - задоволено.
Витребувано від ОСОБА_1 на користь територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради в особі Департаменту комунальної власності Одеської міської ради нежитлове приміщення підвалу, загальною площею 73,5 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Виселено ОСОБА_1 з нежитлового приміщення підвалу, загальною площею 73,5 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Скасовано записи про державну реєстрацію права власності на нежитлове приміщення підвалу, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 646682951101, номер запису 9840401) із закриттям розділу реєстрації права власності на нерухоме майно.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що оскільки Одеській обласній організації Спілки художників України у безстрокове безоплатне користування було передано напівпідвал площею 28,2 кв. м, який орендувався творчою спілкою і був фактично повернутий Департаменту комунальній власності Одеської міської ради 31 березня 2017 року, тобто до звернення позивача до суду з позовом про витребування у відповідача підвалу площею 73,5 кв. м у вересні 2019 року, зазначені приміщення мають різну площу (28,2 кв. м та 73,5 кв. м) і статус (напівпідвал та підвал). Напівпідвал площею 28,2 кв. м з 2000 року орендувався під художню майстерню і фактично був повернений Департаменту комунальній власності Одеської міської ради 31 березня 2017 року, тобто до звернення позивача до суду з позовом, а з встановленої хронології подій не вбачається, що спірний підвал площею 73,5 кв. м взагалі будь-коли перебував у користуванні Одеської обласної організації Спілки художників України. Навпаки цей підвал був із 2007 року і до сьогодні є фактично зайнятим і переходив від однієї фізичної особи до іншої за відповідними договорами відчуження і на теперішній час перебуває у власності відповідача. За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає висновок районного суду в частині відсутності взаємозв`язку між спірним приміщенням підвалу з тим приміщенням напівпідвалу, яке у 2000 році передавалося Одеській обласній організації Спілки художників України у безстрокове безоплатне користування на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 54 від 04 лютого 2000 року і документи про що були додані позивачем в обґрунтування заявленого позову таким, що відповідає встановленим у справі обставинам і дослідженим доказам.
Разом з тим апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині недоведеності позивачем права на спірне приміщення, оскільки у власність міста Одеса (комунальну власність) передано весь жилий і нежитловий фонд місцевих рад, крім певного окремо визначеного державного майна, яке залишилось у власності держави в особі Одеської обласної ради (народних депутатів). Відповідно до додатку № 2 не вбачається, що будинок АДРЕСА_1 не передавався у комунальну власність міста Одеси (Одеської міської ради) і залишився у власності держави в особі Одеської обласної ради.
Таким чином право власності Одеською міською радою на жилий будинок у листопаді 1991 року відбулося на підставі нормативного акту, виданого Кабінетом Міністрів України та рішення Одеської обласної ради народних депутатів від 25 листопада 1991 року № 266-ХХІ «Про розмежування державного майна між власністю обласної Ради, міст обласного підпорядкування і районів області». Оскільки документально не підтверджено, що спірне нежитлове приміщення підвалу площею 73,5 кв. м залишилося у власності держави в особі Одеської міської ради або було у передбаченому законом порядку приватизовано чи викуплено у приватну власність, у суду першої інстанції не було підстав для висновку про недоведеність передачі даного майна у комунальну власність і належності Одеській міській раді, яка в силу наданих законом повноважень розпоряджається майном від імені територіальної громади міста Одеси в його адміністративно-територіальних межах.
При цьому у рішенні Одеського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року спірне приміщення підвалу загальною площею 73,5 кв. м. визначено саме, як самостійний об`єкт цивільно-правових відносин, який належить Одеській міській раді і не відноситься до допоміжних приміщень (т.1 а. с. 22-24). Тому відсутні підстави для висновку, що спірний підвал площею 73,5 кв. м дійсно є допоміжним приміщенням.
Враховуючи, що спірне нежитлове приміщення підвалу загальною площею 73,5 кв. м є комунальною власністю територіальної громади м. Одеси, вибуття даного нежитлового приміщення підвалу з власності Одеської міської ради відбулося без волі власника - на підставі рішення суду, яке у подальшому скасовано з відмовою первісному позивачу у позові, тобто підстава, за якої за відповідачем зареєстровано право власності на спірне приміщення, відпала, суд апеляційної інстанції не погодився з рішенням суду першої інстанції про відмову у заявлених вимогах.
Вимоги про витребування майна з чужого незаконного володіння та про виселення відповідача з вказаного приміщення заявлені Департаментом комунальної власності Одеської міської ради у вересні 2019 року після скасування Одеським апеляційним судом у квітні 2019 року заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 березня 2007 року про визнання права власності на спірне майно за первісним набувачем 
ОСОБА_2 і відмови у задоволенні вимог ОСОБА_2 про визнання права власності на підвальне приміщення. Державна реєстрація прав не є підставою набуття права власності, а вважається лише засвідченням державою вже набутого особою права власності, що унеможливлює ототожнення факту набуття права власності з фактом його державної реєстрації.
За наведених обставин не можна вважати пропущеним строк звернення до суду з заявленим позовом.
Аргументи учасників справи
11 листопада 2021 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати судове рішення апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції проігнорував те, що додаток № 2 не містить даних щодо передачі саме спірного майна, тобто житлового будинку АДРЕСА_1 та інших приміщень, які знаходяться у цьому будинку. Матеріали справи не містять підтверджень про включення саме спірного приміщення площею 73,5 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , до переліку такого майна. Лише посилаючись на постанову Кабінету Міністрів України від 05 листопада 1991 року № 311 «Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською власністю і власністю адміністративно-територіальних одиниць (комунальною власністю)» та рішення Одеської обласної ради народних депутатів від 25 листопада 
1991 року № 266-ХХІ «Про розмежування державного майна між власністю обласної Ради, міст обласного підпорядкування і районів області» з додатками суд зробив висновок про наявність у позивача статусу власника спірного майна. Матеріали справи не містять доказів реєстрації спірного нерухомого майна за позивачем, як власником. 
Витребовуючи від нинішнього власника спірного приміщення і повертаючи її у комунальну власність, апеляційний суд не звернув уваги на «індивідуальний і надмірний тягар» особи, яка набула спірне майно у законний спосіб - на підставі договору купівлі-продажу, укладеного з попереднім власником цього майна. Попередній власник ОСОБА_6 у свою чергу набула це майно також на законних підставах - за відплатним договором, укладеним з ОСОБА_4 як власником спірного майна на підставі відплатного договору.
Суд прийшов до висновку про те, що приміщення не є допоміжним, посилаючись лише на відсутність магістральних комунікацій комунального господарства у приміщенні відповідно до наявних фотографій приміщення. Тому суд апеляційної інстанції безпідставно, за відсутності будь-яких допустимих доказів визначив правовий статус спірного приміщення. Матеріали справи не містять доказів про те, що підвальне приміщення загальною площею 73,5 кв. м за адресою: АДРЕСА_1 , первинно планувалися як нежилі приміщення, які призначені для торговельних, побутових та інших потреб непромислового характеру.
Представник відповідача адвокат Лобанов Р. М. 13 вересня 2021 об 11:12 року звернувся до Одеського апеляційного суду з заявою про відкладення розгляду справи у зв`язку із захворюванням та неможливістю прибути у судове засідання. Заява надіслана на адресу суду засобами електронного зв`язку на офіційну електронну адресу суду та підписана електронним підписом, сформованим АЦСК ПАО КБ «ПРИВАТБАНК». Крім цього, заява подана через систему обміну електронними документами між судом та учасниками судового процесу «Електронний суд», що також потребувало підписання документів за допомогою електронного підпису. Суд розглянув справу без участі відповідача, який був позбавлений можливості надати додаткові пояснення та прийняти участь у судових дебатах. 
У грудні 2021 року Департамент комунальної власності Одеської міської радиподав відзив на касаційну скаргу, в якому просить оскаржене судове рішення залишити без змін, касаційну скаргу - без задоволення.
Відзив мотивований тим, що нежитлове приміщення підвалу, загальною площею 73,5 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , є об`єктом комунальної власності територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради, що підтверджується статтею 142 Конституції України, Постановою Кабінету Міністрів України від 
05 листопада 1991 року № 311 «Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською) власністю і власністю адміністративно-територіальних одиниць (комунальною власністю)», рішенням Одеської обласної ради народних депутатів від 25 листопада 
1991 року № 266-ХХІ «Про розмежування державного майна між власністю обласної ради, міст обласного підпорядкування та районів області».
Суд касаційної інстанції вже надавав висновок про те, що весь житловий та нежитловий фонд в межах міста Одеси, за виключенням державної власності, колективної власності та особистої власності перейшов до комунальної власності територіальної громади м. Одеси. Такої правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 22 квітня 2019 року по справі 
№ 522/31671/13-ц. З 1991 року у територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради виникло право власності на спірне приміщення.
Факт відсутності у спірному об`єкті нерухомого майна технічних та інших загально будинкових комунікацій свідчить, що об`єкт не використовується для забезпечення експлуатації будинку та є окремим нежитловим приміщенням.
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
Ухвалою Верховного Суду від 01 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі.
В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні порушив норми процесуального права та застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі № 522/7636/14-ц (провадження 
№ 14-636цс18), від 05 грудня 2018 року у справі № 520/15970/16-ц (провадження № 14-415цс18), від 05 грудня 2018 року у справі 
№ 522/2201/15-ц (провадження № 14-179цс18), у постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2016 року у справі № 6-2407цс15, від 17 грудня 
2014 року у справі № 6-140цс14, у постанові Верховного Суду від 13 жовтня 2021 року у справі № 914/687/20, від 18 липня 2018 року у справі 
№ 916/2069/17, від 22 листопада 2018 року у справі № 904/1040/18, від 
15 травня 2019 року у справі № 906/1169/17, від 06 серпня 2019 року у справі № 914/843/17.
Ухвалою Верховного Суду від 05 травня 2022 року справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини 
Судом першої інстанції встановлено, що в 2007 році ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом про визнання права власності на нежитлове приміщення - підвал, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , площею 73,5 кв. м, посилаючись на те, що на праві власності вона володіє квартирою АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право власності на житло від 29 грудня 
2002 року, яке було зареєстровано у КП «ОМБТІ та РОН» 20 січня 2003 року. Указане допоміжне приміщення знаходиться під квартирою позивачки. Протягом тривалого часу ОСОБА_2 користувалася та володіла спірним приміщенням. Її сусіди та співвласники житлового будинку по АДРЕСА_1 надали згоду на надання їй у власність вказаного приміщення - підвалу.
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 березня 2007 року № 2- 4023/07, позовну заяву ОСОБА_2 задоволено у повному обсязі. Суд першої інстанції керувався тим, що спірне приміщення є спільним майном співвласників житлового будинку, а тому, отримавши дозвіл від мешканців будинку, позивач отримала право власності на спірне приміщення.
12 квітня 2007 року ОСОБА_2 зареєструвала право власності на об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси, а саме справа № 2-4023/07 від 02 березня 2007 року.
04 вересня 2007 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено договір купівлі-продажу, посвідчений Першою Одеською державною нотаріальною конторою, об`єктом якого було нежитлове приміщення підвалу, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
25 травня 2011 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 укладено договір купівлі-продажу, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Несвітайло І. І., об`єктом якого було нежитлове приміщення підвалу, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
15 листопада 2011 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 укладено договір купівлі-продажу, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Горда І. В., об`єктом якого було спірне нежитлове приміщення підвалу.
28 травня 2015 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 укладено договір купівлі-продажу, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Горда І. В., об`єктом якого було вказане нежитлове приміщення. Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 21668444 від 28 травня 2015 року.
Постановою Одеського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року (провадження № 22- ц/813/1514/19), заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 березня 2007 року скасовано та ухвалено нову постанову, якою у позові ОСОБА_2 про визнання права власності на нежиле приміщення - відмовлено.
Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що:
- згідно з додатком № 1 до рішення Одеського міського виконавчого комітету № 510 від 27 вересня 1997 року жилий будинок АДРЕСА_1 (на теперішній час - АДРЕСА_1 ) включений до переліку пам`яток містобудування та архітектури міської комунальної власності за порядковим № 324 і підлягає реєстрації за власником - Одеською міською радою;
- відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 54 від 04 лютого 2000 року передано приміщення нежитлового фонду, які орендуються творчим спілкам у безстрокове безоплатне користування, зокрема Одеській обласній організації Спілки художників України передано напівпідвал площею 28,2 кв. м по АДРЕСА_1 ;
- згідно з відповіддю Одеської обласної організації Спілки художників України вбачається, що напівпідвал площею 28,2 кв. м по 
АДРЕСА_1 , який був переданий Одеській обласній організації Спілки художників України за актом прийому-передачі від 04 лютого 2000 року повернений Департаменту комунальної власності Одеської міської ради в особі начальника орендного відділу Будзар Н. Л. згідно з Додатковим договором від 31 березня 2017 року на підставі акту затвердженого 31 березня 2017 року заступником директора Департаменту комунальній власності Одеської міської ради Радіоновим В. М.;
- згідно з відповіддю комунального підприємства «Старопортофранківський» від 07.04.2021 року вбачається, що надати інформацію щодо наявності або відсутності у підвалі будинку АДРЕСА_1 загальною площею 73,5 кв. м., інженерних мереж загального користування, трубопроводу систем центрального опалення, фонових труб каналізації не виявляється можливим за відсутністю вільного доступу до даного приміщення, яке знаходиться у зачиненому стані багато років та відсутністю зв`язку з власником приміщення. Документи, які підтверджують наявність або відсутність у підвалі будинку АДРЕСА_1 загальною площею 73,5 кв. м., інженерних мереж загального користування, трубопроводу систем центрального опалення, фонових труб каналізації у комунального підприємства «Старопортофранківський» відсутні (т.2 а. с. 33).
Позиція Верховного Суду
Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Відповідно до статей 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності.
Згідно зі статтею 327 ЦК України у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.
Саме власник має право витребувати майно з чужого незаконного володіння (стаття 387 ЦК України).
У постанові Верховного Суду України від 17 грудня 2014 року (провадження 
N 6-140цс14), викладено висновок, що «власник майна може витребувати належне йому майно від будь-якої особи, яка є останнім набувачем майна та яка набула майно з незаконних підстав, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене попередніми набувачами, та без визнання попередніх угод щодо спірного майна недійсними. При цьому норма частини першої статті 216 ЦК України не може застосовуватись як підстава позову про повернення майна, переданого на виконання недійсного правочину, яке в подальшому відчужене набувачем третій особі, оскільки надає право повернення майна лише стороні правочину, який визнано недійсним. Захист порушених прав особи, що вважає себе власником майна, яке було неодноразово відчужене, можливий шляхом пред`явлення віндикаційного позову до останнього набувача цього майна з підстав, передбачених статтями 387 та 388 ЦК України. Розглядаючи спори щодо витребування такого майна, суди повинні мати на увазі, що в позові про витребування майна може бути відмовлено лише з підстав, зазначених у статті 388 ЦК України, а також під час розгляду спорів про витребування майна мають встановити всі юридичні факти, які визначені статтями 387 та 388 ЦК України, зокрема: чи набуто майно з відповідних правових підстав, чи є підстави набуття майна законними, чи є набувач майна добросовісним набувачем тощо.».
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 травня 2019 рокуу справі № 522/7636/14-ц (провадження № 14-636цс18) зроблено висновок, що «за змістом статті 388 ЦК України майно, яке вибуло з володіння власника на підставі рішення суду, ухваленого щодо цього майна, але надалі скасованого, вважається таким, що вибуло з володіння власника поза його волею. Саме такий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 
24 червня 2015 року (провадження № 6-251цс15). Цей висновок також був неодноразово підтриманий і Великою Палатою Верховного Суду, зокрема у постановах від 05 грудня 2018 року (провадження № 14-247цс18 та 
№ 14-179цс18). Отже, з урахуванням викладених вище норм процесуального та матеріального права однією з обов`язкових умов для задоволення віндикаційного позову є встановлення під час розгляду спорів про витребування майна, зокрема й тієї обставини, чи перебувало спірне майно у володінні позивача, який указує на порушення своїх прав як власника, на підставах, визначених законодавством, та який на момент подання позову не є власником цього майна, однак вважає себе таким. Суди встановили, що рішенням Одеської обласної ради народних депутатів від 25 листопада 
1991 року № 266-ХХІ «Про розмежування державного майна між власністю обласної Ради, міст обласного підпорядкування та районів області» затверджено перелік державного майна, що передається у власність обласної Ради народних депутатів, міст обласного підпорядкування і районів області. Згідно з переліком майна, визначеним у додатку № 2 до вказаного вище рішення, у власність Одеської міської ради перейшло, зокрема й право власності на житловий та нежитловий фонд місцевих Рад народних депутатів. Однак матеріали справи не містять підтверджень про включення саме приміщення площею 106,8 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , до переліку такого майна. Крім того, у справі відсутні докази про належність територіальній громаді на праві власності житлового будинку АДРЕСА_3 , чи квартири або іншого нежитлового приміщення в указаному будинку».
У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК Українивизначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Апеляційний суд встановив, що Одеською міською радою право власності на жилий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , набуто відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 05 листопада 
1991 року № 311 «Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською власністю і власністю адміністративно-територіальних одиниць (комунальною власністю)» та на підставі рішення Одеської обласної ради народних депутатів від 25 листопада 1991 року № 266-ХХІ «Про розмежування державного майна між власністю обласної Ради, міст обласного підпорядкування і районів області»; спірне приміщення підвалу загальною площею 73,5 кв. м. визначено як самостійний об`єкт цивільно-правових відносин і не відноситься до допоміжних приміщень; доказів, що спірне нежитлове приміщення було у передбаченому законом порядку приватизовано чи викуплено у приватну власність не надано; вибуття даного нежитлового приміщення з власності Одеської міської ради відбулося без волі власника - на підставі рішення суду, яке у подальшому скасовано з відмовою у позові.
За таких обставин суд апеляційної інстанції зробив правильний висновок про обґрунтованість позовних вимог у цій справі.
Разом з тим, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частини третя та четверта статті 267 ЦК України).
Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).
У постанови Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 522/2201/15-ц (провадження № 14-179цс18) зазначено, що «позовна давність є строком для пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу). 
Велика Палата Верховного Суду вважає, що на вимоги про витребування майна поширюється припис статті 257 ЦК України щодо загальної позовної давності, оскільки органи державної влади чи місцевого самоврядування мають нести ризик спливу позовної давності для оскарження виданих ними правових актів, а реалізація права на їх оскарження не має ставити під сумнів стабільність цивільного обороту. Тому Велика Палата Верховного Суду вважає незастосовним сформульований у постанові від 5 жовтня 2016 року у справі № 916/2129/15 (№ 3-604гс16) висновок Верховного Суду України про те, що позовна давність не поширюється на правовідносини, пов`язані з витребуванням майна за статтею 388 ЦК України. 
За змістом статей 256, 261 і 267 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. Лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла, і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем».
Європейський суд з прав людини вказав, що інститут позовної давності є спільною рисою правових систем Держав - учасниць і має на меті гарантувати: юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, спростувати які може виявитися нелегким завданням, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що які відбули у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із спливом часу (STUBBINGS AND OTHERS v. THE UNITED KINGDOM, № 22083/93, № 22095/93, § 51, ЄСПЛ, від 22 жовтня 
1996 року; ZOLOTAS v. GREECE (No. 2), № 66610/09, § 43, ЄСПЛ, від 29 січня 2013 року). 
Суд першої інстанції, з урахуванням заяви відповідача про застосування позовної давності (відзив на позовну заяву - а. с 58-50 т. 1) та встановивши,що Одеська міська рада була учасником справи № 2-4023/07 як відповідач; право власності ОСОБА_2 на підставі вказаного заочного рішення від 
02 березня 2007 року зареєстроване КП «ОМБТІ та РОН» (вх. № 930 від 
03 березня 2007 року); Департамент комунальної власності Одеської міської ради є правонаступником Представництва по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради та виконавчим органом Одеської міської ради; спірне приміщення із 2007 року перебувало у володінні фізичних осіб на підставі відповідних договорів відчуження, зробив висновок, що починаючи з 02 березня 2007 року виконавчим органам і структурним підрозділам Одеської міської ради було достеменно відомо про той факт, що спірне нежитлове приміщення перебуває у власності ОСОБА_2 , у зв?язку з цим про відмову у задоволенні позову також з підстав спливу позовної давності.
За таких обставин колегія суддів погоджуєтьсяз висновком суду першої інстанції про сплив позовної давності, оскільки починаючи з 02 березня 
2007 року Одеській міській раді було чи могло бути відомо про порушення її права, як і про особу, яка його порушила, а до суду у цій справі Департамент комунальної власності Одеської міської ради звернувся у вересні 2019 року. 
Враховуючи викладене і те, що позивач із заявою про поважність причин пропущення позовної давності до суду не звертався, помилковим є висновок апеляційного суду, що початок перебігу позовної давності для Одеської міської ради слід обраховувати з моменту скасування Одеським апеляційним судом у квітні 2019 року заочного рішення Приморського районного суду 
м. Одеси від 02 березня 2007 року про визнання права власності на спірне майно за первісним набувачем ОСОБА_2 . При цьому апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо відхиляння доводів позивача про володіння спірним приміщення та передачу його з 2000 року в оренду під художню майстерню встановивши, що спірний підвал із 2007 року і до сьогодні є фактично зайнятим і переходив від однієї фізичної особи до іншої за відповідними договорами відчуження і на цей час перебуває у власності відповідача. 
Тому суд першої інстанції зробив правильний висновок про відмову у задоволенні позову внаслідок спливу позовної давності, проте помилково як на підставу для такої відмови одночасно послався і на недоведеність позовних вимог. Тому рішення суду першої інстанції належить змінити в мотивувальній частині. При цьому згідно з частиною другою статті 410 ЦПК України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги, що апеляційний суд безпідставно відхилив заяву представника відповідача про відкладення судового засідання, оскільки суд встановив, що представник відповідача був належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи на 
14 вересня 2021 року на 15-00 г., а відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що оскаржене судове рішення ухвалене без додержання норм матеріального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду скасувати, рішення суду першої інстанції змінити в мотивувальній частині, а в іншій частині залишити в силі.
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України у постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Оскільки Верховний Суд постанову апеляційного суду скасовує та змінює рішення суду першої інстанції у мотивувальній частині, судовий збір у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції у розмірі 11 526,00 грн слід стягнути з Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на користь  ОСОБА_1 .
Керуючись статтями 141, 400, 402, 410, 412, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Одеського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року скасувати.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 18 травня 2020 року змінити, виклавши його мотивувальну частину у редакції цієї постанови.
Стягнути з Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір у зв`язку з переглядом справи у судікасаційної інстанції у розмірі 11 526,00 грн.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Одеського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                             В. І. Крат
 
Судді:                                                                                       Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                                Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук