Справа № 758/14873/21                                                суддя в І-й інстанції Казмиренко Л.В.
Провадження № 33/824/783/2022                                суддя в ІІ-й інстанції Фінагеєв В.О.
Категорія: ч. 3 ст. 164-14 КУпАП 

КИЇВСЬКИЙ   АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД

П О С Т А Н О В А
Іменем України
14 березня 2022 року                                                                                      м. Київ
Суддя Київського апеляційного суду Фінагеєв В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Подільського районного суду міста Києва від 05 січня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 19 жовтня 2021 року № 31/65/2021пр при здійсненні відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) моніторингу процедури публічної закупівлі конструкційних матеріалів (лот 1: асфальт; лот 2: бітумні матеріали) (код ДК 021:2015:44110000-4 - конструкційні матеріали) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-03-15-002093-с), проведеної комунальним підприємством «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню шляхів та споруд на них Подільського району», яке підпорядковується комунальній корпорації «Київавтодор», що розташована за адресою: м. Київ, вул. Фрунзе, буд.15, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме порушення вимог абзацу другого пункту другого частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «АБЗ-1» як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив її до оцінки, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 27 липня 2021 року.
В ході здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі у Замовника, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Фрунзе, буд. 15, установлено, що відповідно до п. 4 додатку 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасника щодо підтвердження гарантії якості товару шляхом надання зокрема інформації про рецептурний склад товару (що планується до постачання) відповідно до типу та марки (що є предметом торгів), виданого асфальтобетонним заводом, що є виробником товару, а також паспортів якості на запропонований товар (щодо кожної партії товару).
У тендерній пропозиції ТОВ «АБЗ-1» надав інформацію про товар, запропонований до постачання, а саме суміші: АСГ. Др.Щ.В.НП.1.БНДА 70/100 (В-10), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АБбмп.КР.Щ.А.НП.БМПА 40/60-57 (А-20 МКА), ДСТУ 8959:2019; литу асфальтобетонну суміш ЛАБС-10; суміш холодну, бітумомінеральну для цілорічного ремонту з ліквідації вибоїн покриття БРД, ДСТУ Б В.2.7-305:2015; АСГ.Др.Щ.Б.НП.1.БНДА 70/100 (Б-20), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АСГ.Др.Щ.А.НП.1.БНДА 70/100 (А-20), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АСГ.Пщ.Щ.Г.НП.1.БНДА 70/100 (Г-4), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АСГ.Кр.Щ.А1.НП.1.БНДА 70/100 (А-40), ДСТУ Б В.2.7-119:2011.
Проте, тендерна пропозиція учасника ТОВ «АБЗ-1» не містить рецептурного складу зазначених сумішей та паспортів якості на них, що не відповідає вимогам п. 4 додатку 2 до тендерної документації, що є порушенням абзацу другого пункту 2 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП як придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації. 
Постановою Подільського районного суду міста Києва від 05 січня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі тисяча п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 25 500 грн. Стягнуто із ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в сумі 454 грн.
Ухвалюючи постанову, місцевий суд дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням,  ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану постанову через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що висновок Аудиторської служби КП «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню шляхів та споруд на них Подільського району» не оскаржувався. Вимоги до Тендерної документації були виконані учасником ТОВ «АБЗ-1» повністю, а саме подані і оприлюднені в електронній системі «ProZorro» 20 квітня 2021 року. Доказом зазначених обставин є роздруківка із електронної системи «ProZorro», а також при потребі можна зайти в систему «ProZorro» та пересвідчитися в правдивості доказів. Щодо невідповідності висновків в електронній системі та перекладення відповідальності на саму систему є некоректним, оскільки носить людський характер. Рішення про оскарження висновку про результати моніторингу, який оприлюднений в електронній системі, приймається виключно замовником та головою тендерного комітету, а не членом тендерного комітету, провідним юрисконсультом замовника, оскільки ні посадовою інструкцією, ані іншими документами це не передбачено. Адміністративні справи стосовно інших членів тендерного комітету, у тому числі, і голови тендерного комітету закриті за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Враховуючи невиконання Державною аудиторською службою України наказу стосовно переліку необхідних документів або їх копій, завірені підписом посадової особи та печаткою органу державного фінансового контролю, які повинні бути передані до суду, місцевий суд повинен був повернути матеріали справи на доопрацювання до Державної аудиторської служби України. Чинним законодавством не передбачено форми довідки та порядку її заповнення. Замовник також не надав в тендерній документації такої довідки. Замовник вимагав, щоб кожну партію товару повинен супроводжувати документ про якість та відповідність ДСТУ (паспорти якості, сертифікати відповідності та інше). Тендерна пропозиція учасника ТОВ «АБЗ-1» повністю відповідала вимогам тендерної документації замовника, який надав усю необхідну інформацію відповідно до її вимог. Рішення про допущення тендерної пропозиції до аукціону ТОВ «АБЗ-1» даної закупівлі є повністю законним та обґрунтованим і підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АБЗ-1» у відповідності до вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні.   
Дослідивши матеріали провадження, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та представників ДАСУ, перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Відповідно до ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.  
Місцевим судом встановлено, що в ході здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі у Замовника, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Фрунзе, буд. 15, установлено, що відповідно до п. 4 додатку 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасника щодо підтвердження гарантії якості товару шляхом надання зокрема інформації про рецептурний склад товару (що планується до постачання) відповідно до типу та марки (що є предметом торгів), виданого асфальтобетонним заводом, що є виробником товару, а також паспортів якості на запропонований товар (щодо кожної партії товару).
У тендерній пропозиції ТОВ «АБЗ-1» надав інформацію про товар, запропонований до постачання, а саме суміші: АСГ. Др.Щ.В.НП.1.БНДА 70/100 (В-10), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АБбмп.КР.Щ.А.НП.БМПА 40/60-57 (А-20 МКА), ДСТУ 8959:2019; литу асфальтобетонну суміш ЛАБС-10; суміш холодну, бітумомінеральну для цілорічного ремонту з ліквідації вибоїн покриття БРД, ДСТУ Б В.2.7-305:2015; АСГ.Др.Щ.Б.НП.1.БНДА 70/100 (Б-20), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АСГ.Др.Щ.А.НП.1.БНДА 70/100 (А-20), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АСГ.Пщ.Щ.Г.НП.1.БНДА 70/100 (Г-4), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АСГ.Кр.Щ.А1.НП.1.БНДА 70/100 (А-40), ДСТУ Б В.2.7-119:2011.
Проте, тендерна пропозиція учасника ТОВ «АБЗ-1» не містить рецептурного складу зазначених сумішей та паспортів якості на них, що не відповідає вимогам п. 4 додатку 2 до тендерної документації, що є порушенням абзацу другого пункту 2 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, на думку місцевого суду своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
В той же час, ані органом уповноваженим на складання протоколу, ані судом першої інстанції не зазначено конкретних обставин, часу, місця за яких ОСОБА_2 було порушено вищезгадані вимоги закону. 
При цьому, і орган державного фінансового контролю, і суд, не встановили які конкретні  дії особи, що притягується до адміністративної відповідальності  утворюють склад адміністративного правопорушення, в чому вони полягали та чим конкретно підтверджується вина ОСОБА_1 у вчиненому.
З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 обвинувачується саме у  тому, що не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «АБЗ-1», як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив її до оцінки.
Зазначені дії по суті відповідають складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, в диспозиції якої вони викладені як невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.
Разом з тим, матеріали справи не містять жодного доказу у який спосіб, як саме, де, коли ОСОБА_1 приймав рішення про невідхилення зазначених тендерних пропозиції і чи приймав взагалі, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні вказаного правопорушення місцевий суд не звернув уваги, що у відповідності до п. 4 розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі» рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Матеріали справи не містять протоколу тендерного комітету замовника, а, відтак,  взагалі не є встановленим факт прийняття особисто ОСОБА_1 будь-якого рішення про прийняття чи відхилення будь-яких пропозиції.
Отже,  складаючи протокол про адміністративне правопорушення, посадова особа Державної аудиторської служби України не мала у своєму розпорядженні  жодного доказу,  що ОСОБА_1   приймав те чи інше рішення за тендерною пропозицією ТОВ «АБЗ-1». Не містять  таких доказів і матеріали справи.
На зазначене місцевий суд уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого  ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
За таких обставин недоведеною є подія правопорушення як така, що у відповідності до вимог п. 1 ст. 247 КУпАП є підставою до скасування постанови суду та закриття провадження у справі за відсутністю події  правопорушення.
Керуючись ст. 245, ст. 280, 294 КУпАП, суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Подільського районного суду міста Києва від 05 січня 2022 року скасувати.
Провадження у справі про притягнення  ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, закрити із підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто, у зв`язку із відсутністю події адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

 
Суддя                                                                                                     В.О. Фінагеєв