ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2022 року	Львів	Справа № 500/8395/21 пров. № А/857/6198/22	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                        Хобор Р.Б.,
суддів                                                                               Бруновської Н.В., Кузьмича  С.М.
з участю секретаря судового засідання                            Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року, ухвалене суддею Баб`юком П.М. у м. Тернополі о 13 год. 10 хв. у справі № 500/8395/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державного архіву Тернопільської області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії

                                                     В С Т А Н О В И В:

Позивачка звернулася в суд з позовом до відповідача у якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державного архіву Тернопільської області від 05 листопада 2021 року №66-к/01/1-02 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державного архіву Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, враховуючи відрахування на утримання податків та інших обов`язкових платежів, починаючи з 08 листопада 2021 року по дату ухвалення судом рішення про скасування наказу Державного архіву Тернопільської області від 05 листопада 2021 року №66-к/01/1-02 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »;
- допустити до негайного виконання рішення суду про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць, з врахуванням відрахувань податків і обов`язкових платежів у розмірі 10 962 гривні 12 копійок з бюджетних асигнувань Державного архіву Тернопільської області на користь ОСОБА_1 ;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державного архіву Тернопільської області на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди у розмірі 50 000 гривень.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Приймаючи рішення у цій справі, суд виходив з того, що відповідач діяв правомірно, оскільки позивачка, всупереч нормам статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153, не провела профілактичне щеплення (вакцинацію) від інфекційної гострої респіраторної хвороби  COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Не погодившись із цим рішенням суду його оскаржила позивачка, яка просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову, якою задовольнити адміністративний позов. 
У обґрунтування вимог апеляційної скарги позивачка зазначає, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини справи, що призвело до прийняття незаконного рішення.
Свою позицію обґрунтовує тим, що Закон України «Про державну службу» не передбачає» такої підстави для відсторонення від виконання службових повноважень, як відсутність профілактичного щеплення. Крім цього позивачка зазначає, що, на час виникнення спірних правовідносин, не існувало медичного препарату, який би пройшов випробування та мав статус вакцини від COVID-19.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що позивачка, наказом директора державного архіву Тернопільської області від 16.04.2008 року № 53, призначена на посаду начальника відділу формування НАФ та діловодства.
Позивачка 28.10.2021 року в електронній формі отримала повідомлення директора Державного архіву Тернопільської «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19».
У цьому повідомленні її попереджено про те, що з 08.11.2021 року, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників держархіву. Відтак, із посиланням на наказ Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», позивачці запропоновано до 05.11.2021 надати:
- документ, який підтверджує, що ви отримали повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
- міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COV1D-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
- довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595.
Позивачку також, повідомлено про те, що, у разі ненадання 05.11.2021 року одного із зазначених документів, з 08.11.2021 року позивачку відсторонять від роботи без збереження заробітної плати, на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року № 1645-ІІІ.
Повідомлення аналогічного змісту 03.11.2021 року надіслано позивачці також і у письмовій формі.
05.11.2022 року відповідач склав акт № 1 «Про відмову надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», у якому зафіксовано ненадання позивачкою зазначених у повідомленні документів.
05.11.2021 року відповідач видав наказ № 66-к/01/1-02 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » з 08.11.2021 року.
Підставою для прийняття цього наказу слугували повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та акт про відмову надати документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COV1D-19.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно - правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Відповідно до частини другої статті 12 Закону України  «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
На реалізацію вказаної правової норми Міністерство охорони здоров`я України 04 жовтня 2021 року прийняло наказ № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб (далі - Наказ № 2153).
Згідно з наказом № 2153 проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковим профілактичним щепленням підлягають працівники місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів.
Апеляційний суд встановив те, що Державний архів Тернопільської області є структурним підрозділом Тернопільської обласної державної адміністрації, а позивачка є державним службовцем.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України встановлено карантин.
Отже, позивачка, як працівник Тернопільської обласної державної адміністрації підпадала під дію наказу № 2153.  
Постанову Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09 грудня 2020 року № 1236 доповнено пунктом 41-6 згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 1096 від 20.10.2021 року, згідно з яким керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій необхідно забезпечити:
контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - перелік);
відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Таким чином, зважаючи на ці норми, позивачку, як працівницю структурного підрозділу Тернопільської обласної державної адміністрації, через відсутність документа про вакцинацію або довідки про протипоказання до вакцинації, необхідно було відсторонити від роботи.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу на наступні моменти.
Позивачка, як встановив апеляційний суд, є державним службовцем.
Відсторонення державних службовців від виконання посадових обов`язків врегульоване статтею 72 Закону України «Про державну службу», згідно з якою, державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.
Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі:
наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження;
впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи;
перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку. 
Отже, стаття 72 Закону України «Про державну службу» передбачає  вичерпний перелік підстав, за наявності яких державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків, серед яких немає такої підстави, як відсутність щеплень.
Апеляційний суд встановив, що відповідач до спірних правовідносин застосував правову норму частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу», згідно з якою, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом та відсторонив позивачку від виконання посадових обов`язків, на підставі норми статті 46 Кодексу Законів про працю України.
Проте, апеляційний суд вважає помилковим застосуванням до спірних правовідносин вищезгаданих норм, оскільки стаття 72 Закону України «Про державну службу» вичерпно регулює правовідносини щодо відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків  і не містить бланкетних норм, що відсилають до інших нормативно-правових актів.
Зважаючи на наведене, апеляційний суд вважає, що відповідач безпідставно відсторонив позивачку, як державного службовця, від виконання посадових обов`язків.
Тому, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити відповідну позовну вимогу і визнати протиправним та скасувати наказ Державного архіву Тернопільської області від 05 листопада 2021 року № 66-к/01/1-02 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Що стосується виплати середнього заробітку за час відсторонення від виконання посадових обов`язків, то апеляційний суд зазначає, що Кодекс Законів про працю України не містить норми, яка б визначала можливість отримання такої виплати.
Водночас, Закон України «Про державну службу», а саме частина 3 статті 72, питання про випалу середнього заробітку за час відсторонення від  виконання посадових обов`язків регулює таким чином: у разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов`язків в установленому порядку.
Оскільки, позивачка не була відсторонена від виконання посадових обов`язків на підставі статті 72 Закону України «Про державну службу», в межах дисциплінарного провадження, то ця норма, на думку апеляційного суду, не застосовується.
Отже, апеляційний суд вважає, що у задоволенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від виконання посадових обов`язків необхідно відмовити, оскільки Кодекс Законів про працю України, на підставі норм якого позивачка відсторонена від виконання посадових обов`язків, не передбачає таких виплат.
Що стосується стягнення моральної шкоди, то апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 та  ст. 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 року у справі № 464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (п. 49). Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (п.52). Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого (п. 56).
Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнав страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано.
Позивачка зазначає, що відсторонення її від виконання посадових обов`язків, без збереження заробітної плати, викликало у неї тривогу, занепокоєння, невпевненість за майбутнє, відчуття несправедливості.
При цьому, відповідно до позиції Верховного Суду, яка зазначена у рішенні від 27 листопада 2019 року у справі № 750/6330/17, обов`язок спростування факту заподіяння моральної шкоди та доведення несправедливості її розміру має відповідач.
Апеляційний суд вважає доводи позивачки про заподіяння їй моральної шкоди підставними, оскільки, відсторонення від роботи, в будь-якому випадку викликає негативні емоції у особи, оскільки, в такому випадку, особа позбавлена можливості працювати та отримувати заробітну плату, яку отримувала раніше. Крім цього, особа має невизначеність щодо майбутнього, серед таких варіантів як сподіватися на позитивне вирішення її питання з приводу відсторонення її від роботи чи шукати іншу роботу. 
Тому, враховуючи спірні правовідносини, доводи позивачки, відсутність спростування заподіяння моральної шкоди збоку відповідача, апеляційний суд погоджується з оцінкою позивачкою розміру моральної шкодив в сумі 5000 грн.
Підводячи підсумок наведеного, апеляційний суд вважає, що відповідач безпідставно відсторонив позивачку від виконання посадових обов`язків. Водночас, суд першої інстанції до спірних правовідносин неправильно застосував норми матеріального права.
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, у зв`язку з порушенням судом першої інстанції норм матеріального права, апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про часткове задоволення позову.
Що стосується розподілу судових витрат, то апеляційний суд зазначає наступне.
Частиною 1 статті 132 КАС України визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких відносяться, зокрема, витрати на правову допомогу.
Відповідно до частини 1 та 2 при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Апеляційний суд встановив те, що за подання позову позивачка сплатила 1816,00 грн., а за подання апеляційної скарги 2724 грн.
Зважаючи на те, що позов у цій справі задоволено частково, щодо однієї із двох немайнових вимог, то апеляційний суд вважає, що на користь позивачки, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути 2270 грн. судового збору.
Що стосується судових витрат на правову допомогу, то апеляційний суд виходить із такого.
У частині 1 статті 134 КАС України зазначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Згідно з ч. 4  ст. 134 КАС України, для визначення розміру витрат на правничу допомогу та, з метою розподілу судових витрат, учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Відповідно до ч. 5 статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Положеннями ч. ч. 6, 7  ст. 134 КАС України  передбачено, що у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідач не подав клопотання про зменшення суми судових витрат на правову допомогу, які понесла позивачка, а тому, у апеляційного суду немає підстав їх зменшувати.
При цьому апеляційний суд встановив те, що у суді першої інстанції позивачка понесла судові витрати на правову допомогу у розмірі 8500 грн., що підтверджується меморіальним ордером №@2PL982621 від 24.11.2021 року та квитанцією № 0.0.2398340725.1 від 28.12.2021 року.
Зважаючи на те, що позов у цій справі задоволено частково, щодо однієї із двох немайнових вимог, то апеляційний суд вважає, що на користь позивачки, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути 4250 грн. судових витрат на правову допомогу.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                    П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року в справі № 500/8395/21 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Державного архіву Тернопільської області від 05 листопада 2021 року №66-к/01/1-02 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державного архіву Тернопільської області на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди в сумі 5000 гривень.
У задоволенні інших позовних вимог відмовити.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Державного архіву Тернопільської області сплачений за подання позову та апеляційної скарги судовий збір в сумі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок) та витрати на правову допомогу в сумі  4250,00 грн. (чотири тисячі двісті п`ятдесят гривень 00 копійок).
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	С. М. Кузьмич  	
Повний текст постанови складений 08.06.2022 року