Номер провадження: 33/813/416/22
Номер справи місцевого суду: 522/25219/21 
Головуючий у першій інстанції Лонський І. В. 
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря - Дубрянської Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 31 січня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 
- про накладення на неї стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП,
встановив:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 31 січня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі гривень на користь держави з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі. Відповідно до вимог ст. 40-1 КУпАП стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір в розмірі 496,20 гривень, згідно Закону України «Про судовий збір».
З вказаної постанови вбачається, що 02.11.2021 року о 16.45 годин ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: м. Одеса, площа Грецька ТЦ «Грецький» у магазині «Кальян» здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного збору, чим порушив діюче законодавство.
Не погоджуючись з постановою Приморського районного суду м. Одеси від 31 січня 2022 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
1)У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №906933 від 02.11.2021 року зазначені відомості, які не відповідають дійсності, так зазначено, що ОСОБА_1 здійснював торгівлю тютюновими виробами, однак такої торгівлі він не вів;
2)ОСОБА_1 не були роз`яснені його права та обов`язки, що позбавило можливості скористатися правовою допомогою;
3)Протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №906933 від 02.11.2021 року не відповідає вимогам закону;
4)В матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували факт виконання працівниками поліції положень ст. 268 КУпАП, ст. 7, 9, 52, 68 КПК України..
Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції, провадження закрити.
Одеський апеляційний суд належним чином сповістив  ОСОБА_1 про дату, час та місце слухання його апеляційної скарги.
25.052022 року від представника ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Згідно ч. 2 ст. 268 КУпАП України, справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 156 КУпАП, не входять до переліку справ, розгляд яких здійснюються за обов`язкової присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тому апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу у відсутності  ОСОБА_1 та його представника.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновків що апеляційна скарга підлягає задоволення з наступних підстав.
Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Так, свій висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, суд першої інстанції мотивував наступними доказами, які містяться в матеріалах справи.
Під час апеляційного розгляду справи, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 268 КУпАП, були повторно досліджені ці докази, а саме: 
-Протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №906933 від 02.11 2021 року з якого вбачається, що 02.11.2021 року о 16:45 год. ОСОБА_1 знаходячись за адресою:. М. Одеса, пл. Грецька, ТЦ «Грецький» у магазині «Кальян» здійснював роздрібну торгівлю тютюнових виробів, без марок акцизного збору, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП. Свідки - відсутні, потерпілі - відсутні, матеріальної шкоди не заподіяно, поняті - відсутні;
-Рапорт старшого ДОП СП ВП №2 ОРУП№1 майора поліції О.С. Вертицької , з якого вбачається що в ході патрулювання обслуговуючої території 02.11.2021 року за адресою: м. Одеса, пл. Грецька, 1 у ТЦ «Грецький» у магазині « Кальян » було виявлено, що адміністратор магазину ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснював реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного збору. Відносно ОСОБА_1 було складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 156 КУпАП;
-Акт добровільної видачі товару від 02.11.2021 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , добровільно видав співробітникам поліції товар;
Згідно з п. 228.9 ст. 228 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI зі змінами і доповненнями (далі - ПКУ) відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
Відповідно до ч.1 ст.156 КУпАП відповідальність встановлена за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 10 травня 2018 року у справі №760/9462/16-а вказала на те, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень. Складання протоколу - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Відповідно до п.15 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, крім протоколу, не підтверджується жодним належним та допустимим доказом, що унеможливлює встановити факт скоєння адміністративного правопорушення.
Так, матеріали справи не містять жодної інформації про те, чи є ОСОБА_1 робітником магазину « Кальян », тим більше його адміністратором. Також відсутні фото або відеофіксація того, що саме реалізовував ОСОБА_1 , відсутні свідки та їх покази. В протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що до нього додаються пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, однак в матеріалах справи такі пояснення відсутні.
Отже, під час апеляційного перегляду матеріалів справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП будь-яких допустимих та належних доказів того, що ОСОБА_1 будучи адміністратором, здійснював роздрібну або оптову торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, не встановлено.
Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 278 КУпАП на зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення належної уваги не звернув.
В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З даних положень Основного Закону виходить, що суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише за наявності всіх елементів складу адміністративного правопорушення: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.
Таким чином, дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, за обставин, викладених як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і у постанові районного суду, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для притягнення її до адміністративної відповідальності, встановлено не було. При цьому, всі можливості для усунення сумнівів вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про наявність підстав для притягнення за наведених обставин ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 7, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 31 січня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП - скасувати.
Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, закрити з підстав передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського 
апеляційного суду                                                        С.О. Погорєлова