ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року	Львів	Справа № 461/1789/22 пров. № А/857/9291/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді –                                       Кушнерика М.П.
суддів –                                                            Курильця А.Р., Мікули О.І. 
за участю секретаря судового засідання –   Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу представника громадянки Білорусь ОСОБА_1 - адвоката Воробея Петра Олексійовича на рішення Галицького районного суду м. Львова від 07 квітня 2022 року, прийняте суддею Романюком В.Ф. в м.Львові, о 14 годині 21 хвилині, у справі № 461/1789/22 за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області до громадянки Білорусь ОСОБА_1 (так в рішенні суду) про затримання громадянки з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України, -

                                                        В С Т А Н О В И В:

07 квітня 2022 року Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить прийняти рішення про затримання з метою ідентифікації громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном на шість місяців, як таку, що незаконно перебуває в Україні, для подальшого забезпечення видворення за межі території України.
Позовні вимоги мотивує тим, що 07.04.2022 року працівниками Головного управління ДМС України у Львівській області була виявлена та затримана громадянка Республіки Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка порушила правила перебування іноземців на території України.
02 квітня 2019 року Головним управлінням ДМС у Львівській області було прийняте рішення про примусове повернення за межі України відповідачки. Дане рішення не виконала.
Працівниками Головного управління ДМС України у Львівській області встановлено, що дана особа перевищила дозволений строк свого перебування на території України - більше 90 днів протягом 180 днів, чим порушила п. 2 Порядку продовження строку перебування та проживання або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ № 150 від 15.02.2012. Ухилилася від виїзду з України, відмітки про продовження терміну перебування на території нашої держави в паспортному документі іноземця відсутні, законне джерело існування та підстави для подальшого перебування на території України відсутні.
В подальшому у відповідності до положень ст. 254, 255, 256 КУпАП, 07.04.2022 складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Рішенням Галицького районного суду м.Львова від 07 квітня 2022 року позов задоволено, яким дозволено затримати з метою ідентифікації громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном на шість місяців, як таку, що незаконно перебуває в Україні, для подальшого забезпечення видворення за межі території України. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представник громадянки Білорусь ОСОБА_1 - адвокат Воробея П.О. оскаржив його, подавши апеляційну скаргу, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення та в задоволенні позовних вимог відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідачка не може повернутись в країну походження, оскільки на даний час Республіка Білорусь являється співучасником збройної агресії Російської Федерації
Крім того, відповідачка ідентифікована, а тому не має підстав для її затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців з метою ідентифікації.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.
Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, який просить задоволити апеляційну скаргу, представника відповідача, який просить залишити без змін рішення суду, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Судом встановлено, що 07.04.2022 року працівниками Головного управління ДМС України у Львівській області була виявлена та затримана громадянка Республіки Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка порушила правила перебування іноземців на території України.
2 квітня 2019 року Головним управлінням ДМС у Львівській області було прийняте рішення про примусове повернення за межі України громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та покинути територію України до 30 квітня 2019 року, проте вона дане рішення не виконала.
Працівниками Головного управління ДМС України у Львівській області встановлено, що дана особа перевищила дозволений строк свого перебування на території України - більше 90 днів протягом 180 днів, чим порушила п. 2 Порядку продовження строку перебування та проживання або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ № 150 від 15.02.2012. Ухилилася від виїзду з України, відмітки про продовження терміну перебування на території нашої держави в паспортному документі іноземця відсутні, законне джерело існування та підстави для подальшого перебування на території України відсутні.
В подальшому, 07.04.2022 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Задовольняючи позовні вимоги у справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушила встановлені правила перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, може здійснити втечу та будучи в межах України не має постійного місця проживання та місця праці, не має стабільного джерела доходів для свого існування.
Колегія суддів частково погоджується із висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства іноземці та особи без громадянства», які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною першою статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців. Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи - частини 11 - 13 ст.289 КАС України.
Зі змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція).
В п.1 розділу VI Інструкції зазначено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.  
Судом встановлено, що відповідач немає документів, що надають йому право на виїзд з України; у відповідача відсутні кошти для внесення застави; будь-які підприємства, установи та організації з приводу взяття відповідача на поруки не зголошувалися.
Колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції, що особа відповідача – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не встановлена, оскільки на момент звернення до суду з даним позовом, особа відповідача встановлена, як така, що легально перебувала на території України до квітня 2019 року. а також позивачем складався протокол про адміністративне затримання та про адміністративне правопорушення від 07 квітня 2022 року, а тому затримання відповідачки на шість місяців, колегія суддів вважає безпідставним, а, відтак, такий вважає достатнім на три місяці з моменту затримання та поміщення її до Пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем не доведено суду наявність обставин, які є досить значним для продовження строку затримання відповідача строком на 6 місяців та того, що затримання пов`язане із забезпеченням примусового видворення відповідача.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність обставин щодо необґрунтованого зволікання органів прикордонної служби щодо належного вжиття відповідних заходів у визначений чинним законодавством спосіб та порядку щодо ідентифікації відповідача, яка в свою чергу призводить до безпідставного тривалого утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, що беззаперечно має наслідком порушення прав відповідача, гарантованих ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997.
Згідно пп.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Чахал проти Великобританії заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Аналізуючи вищевикладене та фактичні обставини справи, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця за межі України строком саме на 6 місяців.
Відтак, з огляду на викладені обставини з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов за яких можливе в подальшому примусове повернення відповідача до країни громадянської приналежності, колегія суддів вважає за обґрунтоване продовжити строк затримання громадянки Білорусь ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації строком на три місяці.
Відповідно до ст.317 КАС України підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а, відтак, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду змінити, виключивши з резолютивної частини рішення слова: шість місяців та зазначивши замість вказаного часового проміжку строк три місяці.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції помилково вказав по батькові відповідачки « ОСОБА_2 », оскільки в матеріалах справи наявні дані, що вона « ОСОБА_3 ».

Керуючись ч.3 ст. 243, ст.ст. 271, 272, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

                                                        П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника громадянки Білорусь ОСОБА_1 - адвоката Воробея Петра Олексійовича – задоволити частково.
Рішення Галицького районного суду м. Львова від 07 квітня 2022 року, у справі № 461/1789/22 - змінити, зазначивши у резолютивній частині рішення замість «шість місяців» - «три місяці».
У решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	М. П. Кушнерик 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	О. І. Мікула 	
Повне судове рішення складено 29.06.22 о 17.45 год.