ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2022 року
м. Київ
 
Справа № 761/22380/21
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/3674/2021
Провадження № 51 – 5871 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021105100002030 від 09 червня 2021 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,  раніше не судимого,
за ст. 309 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 червня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. 
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1 372 гривні 96 копійок процесуальних витрат за проведення судової експертизи.    
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що 09 червня 2021 року о 21 годині 06 хвилин під час особистого обшуку у нього працівниками Шевченківського УП ГУНП у м. Києві виявлено та вилучено чотири поліетиленові пакети з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, – амфетамін, загальною масою 0,592 грама, яку ОСОБА_6 того ж дня знайшов на Смородинському узвозі в м. Києві та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.       
Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою його захисника – адвоката ОСОБА_8 скасовано, ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 309 ч. 4 КК України, а кримінальне провадження закрито. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд не мав законних підстав для застосування положень ст. 309 ч. 4 КК України, оскільки не були надані документи, які б підтверджували наявність у ОСОБА_6 діагнозу – наркоманія, встановленого у передбаченому законом порядку. Указує на те, що апеляційний розгляд проведено без участі ОСОБА_6 , не з`ясовано питання добровільності його звернення до лікувального закладу, його думку щодо звільнення від кримінальної відповідальності та наслідків такого звільнення, оскільки таке прохання містилось в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 і сам ОСОБА_6 не клопотав про таке звільнення. Крім того, вважає, що судом апеляційної інстанції не наведено законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження на підставі ст. 309 ч. 4 КК України.           
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 309 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями               368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали. 
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування положень 
ст. 309 ч. 4 КК України є обґрунтованими. 
Положеннями ст. 309 ч. 4 КК України визначено, що особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті. 
Отже, приписи вказаної правової норми дають можливість судам застосовувати її за наявності таких умов: 1) добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію; 2) особою розпочато лікування від наркоманії.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР (далі – Закон № 62/95-ВР): добровільне лікування – лікування від наркоманії, яке здійснюється за згодою хворого або його законного представника; наркоманія – психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною; зловживання наркотичними засобами або психотропними речовинами – умисне систематичне незаконне вживання наркотичних засобів або психотропних речовин; особа, хвора на наркоманію, – особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до цього Закону, встановлено діагноз «наркоманія». 
Діагноз «наркоманія» встановлюється лікарсько-консультаційною комісією (ст. 12 Закону № 62/95-ВР). 
Відповідно до висновку про застосування норми права, а саме ст. 309 ч. 4 КК України, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 листопада 2021 року в справі № 357/11205/19 особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені 
ст. 309 ч. 1 КК України. Підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у такому випадку є добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію, та розпочате нею лікування від наркоманії.
Добровільним в контексті ст. 309 ч. 4 КК України слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Для застосування цієї норми попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним, оскільки факт захворювання на наркоманію у такої особи може бути встановлено вперше. 
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 звернулася з апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції, просила його скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, закрити. Своє прохання захисник ОСОБА_8 мотивувала тим, що 
17 червня 2021 року, тобто до ухвалення вироку суду першої інстанції, 
ОСОБА_6 звернувся до ТОВ «Клініка імені Гальченко В.В.» та розпочав курс лікування від наркоманії, який закінчив 30 червня 2021 року, тому він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 309 ч. 4 КК України. У зв`язку з розглядом кримінального провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 302 КПК України, ОСОБА_6 не мав можливості надати у судовому засіданні відповідні документи. 
На підтвердження зазначених обставин до апеляційної скарги були долучені відповідні документи. Так, згідно з довідкою ТОВ «Клініка імені Гальченка В.В.» від 14 липня 2021 року № 357 ОСОБА_6 самостійно звернувся для проходження курсу лікування та знаходився на лікуванні в період часу з 17 червня 2021 року по 30 червня 2021 року з діагнозом «наркоманія» і психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів, епізодичне вживання.    
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 309 ч. 4 КК України, апеляційний суд зазначив, що курс лікування від наркоманії ОСОБА_6 розпочав до ухвалення вироку суду першої інстанції, підстав сумніватися у добровільності та меті звернення 
ОСОБА_6 до лікувального закладу і результатах лікування не встановлено, а також не надано прокурором.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції належним чином не з`ясував, чи дійсно ОСОБА_6 страждав на захворювання з діагнозом «наркоманія», який встановлюється за результатами проходження медичного обстеженнявідповідно до Закону № 62/95-ВР та Інструкції про порядок виявлення та постановки на облік осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, затвердженої спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Міністерства юстиції України від 10 жовтня 1997 року № 306/680/21/66/5.
Крім того, апеляційний суд не з`ясував думку ОСОБА_6 щодо його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 309 ч. 4 КК України та наслідків такого звільнення, провівши апеляційний розгляд за відсутності ОСОБА_6 та відсутності даних щодо його позиції відносно таких обставин.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів його законність і обґрунтованість, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами                       ст. 438 ч. 1 п.п. 1,2 КПК України є підставами для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора – задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                           ОСОБА_3