ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" лютого 2022 р.           Справа№ 910/11504/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Гаврилюка  О.М. 
 
секретар судового засідання Денисевич К.Ю.
за участю представників
позивача: Руденко А.О. (довіреність вих.№106/08 від 19.01.2022);
відповідача: Трегубова А.В. (довіреність вих.№1-2841 від 29.11.2021);

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Факел»
на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 (повний текст складено 24.11.2021) 
у справі № 910/11504/21 (суддя - Ковтун С.А.) 

за позовом     Приватного акціонерного товариства «Факел»
до                        Акціонерного товариства «Укртрансгаз»
про                         стягнення 1 064 764,50 грн., -

В С Т А Н О В И В:
Приватне акціонерне товариство «Факел» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про стягнення 1 064 764,50 грн. за банківською гарантією на підставі п. 1 ч. 2 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі".
Позов обґрунтовувався тим, що позивачем було повністю виконано договір, забезпечений банківською гарантією №71.00.007999 від 03.01.2019, тож в силу п. 1 ч. 2 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення виконання договору у розмірі 1 064 764,50 грн., отримане за банківською гарантією, підлягає поверненню замовником на користь позивача.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/11504/21 Приватному акціонерному товариству «Факел» відмовлено у позові до Акціонерного товариства «Укртрансгаз».
Ухвалюючи вказане рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що  договір гарантії регулює правовідносин між гарантом та бенефіціаром, а не між бенефіціаром і принципалом; є підставою виникнення у гаранта грошового зобов`язання перед кредитором-бенефіціаром у разі порушення боржником умов забезпеченого договору, яке припиняється, зокрема, з виплатою бенефіціару гарантійної суми. Подальший стан виконання боржником забезпеченого гарантією основного зобов`язання не породжує у боржника прав до гаранта і до бенефіціара.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Факел" звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/11504/21 та прийняти нове про задоволення позову та стягнення з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на користь позивача  1 064 764,50 грн.
Апеляційна скарга мотивована тим, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки місцевого господарського суду не відповідають фактичним обставинам справи; судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права до спірних правовідносин.
Так, за доводами скаржника, місцевий господарський суд під час ухвалення рішення встановив повне виконання позивачем у травні 2020 року договору про закупівлю, тож мав би застосувати і ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказаною нормою встановлено єдину умову для повернення учаснику-переможцю суми забезпечення -  виконання договору. 
20.12.2021 апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Факел» надійшла до Північного апеляційного господарського суду та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2021 для її розгляду визначено колегію суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Алданова С.О., Гаврилюк О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2021 апеляційну скаргу залишено без руху, з підстав не виконання апелянтом вимог пункту 2 частини 3 статті 258 ГПК України та не надання суду доказів сплати судового збору у розмірі             23 957,20 грн. Апелянту надано десятиденний строк з дня отримання даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом подання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 23 957,20 грн.
11.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява № 106/05 від 05.01.2022 про усунення недоліків оформлення апеляційної скарги з доданими до неї доказами сплати судового збору у розмірі  23 957,20 грн. на виконання вимог ухвали апеляційного суду від 23.12.2021.
На підставі службової записки головуючого суді Кропивної Л.В. розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/143/22 від 12.01.2022, у зв`язку з перебуванням судді Алданової С.О. на лікарняному, призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2022, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Руденко М.А., Гаврилюк О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Факел» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/11504/21; призначити справу до розгляду на 02.02.2022; витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/11504/21.
31.01.2022 матеріали справи № 910/11504/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
02.02.2022 відповідачем подано до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому містяться заперечення проти доводів апеляційної скарги та прохання залишити рішення суду без змін. 
В судове засідання 02.02.2022 з`явилися представники учасників справи. 
Представник апелянта вказував на обґрунтованість доводів апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі.
Представник відповідача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Заслухавши пояснення представників учасників справи, що з`явились, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Факел" не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується, що за результатами проведеного тендеру на закупівлю робіт з ремонту систем одоризації газу на ГРС УМГ «Черкаситрансгаз» (роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) 03.01.2019 між Акціонерним товариством «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Черкаситрансгаз», як замовником, та Приватним акціонерним товариством «Факел», як учасником-переможцем) укладений Договір на виконання робіт №1901000051, відповідно до умов якого ПАТ «Факел», як підрядник, за дорученням акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Черкаситрансгаз» виконує за плату на свій ризик власними силами і засобами, ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ «Черкаситрансгаз» (роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва).
За умовами тендерної документації переможець тендеру не пізніше дати укладення договору про закупівлю в забезпечення виконання зобов`язання за цим договором зобов`язаний надати оригінал безумовної та безвідкличної банківської гарантії у розмірі 5% від вартості договору зі строком дії - один місяць після закінчення договору про закупівлю.
Пунктом 8.7 Договору на виконання робіт № 1901000051 передбачено, що виконання підрядником зобов`язань за Договором додатково забезпечується банківською гарантією, яка надається не пізніше дати укладення Договору та згідно умов та порядку, визначених тендерною документацією замовника, згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі UA-2018-11-13-000654-с, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу 13.11.2018, на суму 1064764,5 грн, що становить 5 відсотків від ціни Договору.
Пунктом 8.7.1 Договору передбачено, що у разі невиконання чи неналежного виконання підрядником взятих на себе зобов`язань за Договором про закупівлю робіт, замовник має право вимоги до гаранта про сплату грошової суми, відповідно до виданої ним банківської гарантії.
03.01.2019 ПАТ Акціонерним комерційним банком «Конкорд» (гарант) видна на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Черкаситрансгаз» (бенефіціар) гарантія № 71.00.007999, викладена 09.12.2019 у новій редакції №71.00.007999-1, якою гарант забезпечує виконання Приватним акціонерним товариством «Факел» (принципалом) Договору і приймає безвідкличне та безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму, яка не перевищує                 1 064 764,5 грн (далі - сума гарантії) протягом 5 банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за Гарантією, без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов. Вимога бенефіціара про здійснення виплати має бути надана на бланку бенефіціара та має містити: посилання на номер і дату цієї гарантії; повідомлення про невиконання/неналежне виконання принципалом зобов`язань за Договором, забезпечених Гарантією; підписи уповноважених осіб бенефіціара та відбиток печатки бенефіціара; платіжні реквізити для перерахування суми, що вимагається до сплати за гарантією. Будь-які інші обґрунтування вимог бенефіціара виключаються. Виплата здійснюється шляхом перерахування суми гарантії на розрахунковий рахунок бенефіціара, визначений у вимозі. Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Сума гарантії залишається незмінною до моменту виплати гарантом за вимогою бенефіціара суми гарантії.  Гарантія набуває чинності з дати її надання гарантом і строк дії - до 26.12.2019 включно.
За неналежне виконання ПАТ «Факел» договірного зобов`язання в частині погодженого сторонами строку виконання робіт до 31.08.2019, рішенням Господарського суду Київської області від 30.09.2020 у справі № 911/1047/20 (набрало законної сили 22.02.2021) з ПАТ «Факел» на користь замовника стягнуто 61 905,27 грн. штрафу та 107 892,04 грн. пені.
Внаслідок настання гарантійного випадку - неналежного виконання підрядником взятих на себе зобов`язань за Договором, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2020 у справі № 904/4284/20, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 11.05.2021, стягнуто з Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» на користь АТ «Укртрансгаз» 1 064 764,50 грн., 17 454,99 грн 3% річних, 21 426,20 грн інфляційних втрат, 16 554,69 грн витрат зі сплати судового збору (всього 1   103 645,69 грн.).
20.05.2021 гарантом сплачено AT «Укртрансгаз» 1 103 645,69 грн. за платіжним дорученням № 543 з призначенням платежу: сплата згідно з рішення суду по справі № 904/4284/20 від 23.12.2020 по договору банківської гарантії № 71.00.007999 від 03.01.2019 (нова редакція № 71.00.007999-1 від 09.12.2019) ПрАТ «Факел».
29.04.2021 ПАТ «Факел», на підставі листа № 687, за платіжним дорученням №12038 від 29.04.2021 перераховано гаранту 2 221 424,50 грн. з призначенням платежу: відшкодування по гарантіям згідно з листом № 687 від 29.04.2021 за договорами № 71.00.007999, № 71.00.008000 від 03.01.2019 від 03.01.2019.
18.12.2019 шляхом укладення угоди № 1901000051-D відбулась заміна AT «Укртрансгаз» сторони-замовника за Договором Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України». 
Як вірно встановлено судом першої інстанції, зобов`язання за Договором на виконання робіт № 1901000051 виконані позивачем у травні 2020 року.
Позивач, посилаючись на повне виконання ним Договору, 08.06.2021 звернувся до АТ «Укртрансгаз» із листом № 106/909, в якому вимагав повернути (сплатити) суму за банківською гарантією № 71.00.007999-1 від 09.12.2019 у розмірі 1   064   764,50 грн. на банківській рахунок ПАТ «Факел» протягом семи днів з моменту отримання вимоги. 
Згодом, позивачем ініційовано стягнення в судовому порядку з АТ «Укртрансгаз» забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 1   064   764,50 грн., отриманого за банківською гарантією № 71.00.007999-1 від 09.12.2019, нормативно обґрунтоване положеннями ч. 2 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі».
Установивши ці обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову про стягнення з відповідача 1 064 764,50 грн., отриманих за банківською гарантією № 71.00.007999-1 від 09.12.2019, адже гарантія є правочином, яким врегульовано права та обов`язки між гарантом та беніфеціаром у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією; порушення боржником принципу належності виконання договору є підставою виникнення у гаранта обов`язку сплатити грошову суму, на яку видана гарантія, і однією з підстав припинення цього обов`язку є її сплата гарантом кредиторові (беніфеціару). Стан подальшого виконання боржником своїх обов`язків за основним забезпечуваним зобов`язанням не зумовлює виникнення у боржника права на повернення забезпечення виконання договору.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно відмовлено ПАТ «Факел» у стягненні 1   064   764,50 грн., за банківською гарантією № 71.00.007999-1 від 09.12.2019 забезпечення виконання договору про закупівлю.
Договір № 1901000051 від 03.01.2019 укладений сторонами за результатами проведення процедури закупівлі «Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ «Черкасигаз» (роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва»).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі».
Згідно з пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі по тексту - в редакції, чинній станом під час проведення процедури закупівлі) забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю.
Пунктом 15 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація повинна містити розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати).
Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених   статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
За умовами тендерної документації (п. 6 розділу VI) переможець тендеру не пізніше дати укладення договору про закупівлю в забезпечення виконання зобов`язання за цим договором зобов`язаний надати оригінал безумовної та безвідкличної банківської гарантії; розмір забезпечення виконання договору про закупівлю - 5% від вартості договору; строк дії - один місяць після закінчення договору про закупівлю. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених   статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Забезпечення виконання договору не повертається замовником, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання учасником-переможцем прийнятих на себе зобов`язань відповідно до умов договору про закупівлю; право щодо неповернення забезпечення виконання договору виникає у замовника в момент настання будь-якого з випадків невиконання (неналежного виконання) учасником-переможцем Договору про закупівлю.
За загальними умовами виконання зобов`язання, що містяться у статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина 1статті 526      ЦК України).
Принцип належного виконання полягає у виконанні проведеному: а) належними сторонами; б) щодо належного предмету; в) у належний спосіб; г) у належний строк (термін); ґ) у належному місці. 
Цивільним законодавством України передбачено, що за порушення принципу належного виконання настає цивільно-правова відповідальність, встановлена договором або законом. 
Міри цивільно-правової відповідальності - забезпечувальні зобов`язання, які стимулюють боржника до належного виконання зобов`язання та забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов`язання боржником.
Забезпечувальне зобов`язання має акцесорний (додатковий) характер щодо основного (забезпеченого) зобов`язання. Акцесорність означає, що забезпечувальне зобов`язання не може існувати само по собі, без зв`язку з основним зобов`язанням. Воно виникає для забезпечення певного зобов`язання і поділяє долю останнього. 
Одним із видів забезпечення виконання зобов`язання є гарантія (ст. 546 ЦК України). 
За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. (ст. 560 ЦК України)
Частинами першою, другою та третьою статті 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Отже, за змістом наведених норм Цивільного кодексу України гарантія не має ознак, притаманних акцесорному забезпечувальному зобов`язанню, оскільки сконструйована як самостійне, незалежне від основного зобов`язання забезпечення, що захищає майнові інтереси кредитора у разі порушення боржником основного зобов`язання.
Незалежність гарантії означає, що взаємовідносини між принципалом і бенефіціаром ніяким чином не впливають на обов`язок гаранта платити, і сама по собі є достатнім обґрунтуванням права бенефіціара отримати платіж незалежно від того, чи відповідає принципал за порушення основного зобов`язання.
Зобов`язання гаранта розвивається самостійно від основного зобов`язання, і обставини, які стосуються останнього, є незначущими для правовідношення між гарантом та бенефіціаром.
Гарантія призначена перш за все для того, щоб бенефіціар, як кредитор за основним зобов`язанням, безперешкодно міг задовольнити свої вимоги за рахунок гаранта, якщо боржник (принципал) належним чином не виконає зобов`язання.
В гарантії (письмовому підтвердженні) банк як гарант визначає вид та обсяг забезпечуваного ним зобов`язання боржника.
Зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі сплати кредитору суми, на яку видано гарантію, чи закінчення строку дії гарантії. (ст. 568 ЦК України).
Доводи апелянта, викладені ним у скарзі з приводу того, що з моменту виконання зобов`язання за Договором у нього виникло право звернутися до кредитора і вимагати сплатити на користь боржника суму гарантії, - засновані на невірному розумінні гарантії, як цивільно-правового інституту, а тому відхиляються за неспроможністю.
Викладені в апеляційній скарзі доводи фактично свідчать про незгоду апелянта з висновками суду, проте по суті їх не спростовують; підстав для скасування чи зміни рішення не містять, а тому визнаються судом апеляційної інстанції неспроможними.
Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд з достатньою повнотою дослідив усі обставини справи, дав належну оцінку представленим доказам,      висновки суду не суперечать матеріалам справи, обставини, які мають  значення по справі, судом установлені вірно. Порушень норм матеріального та процесуального права не установлено.
Відповідно до   ст. 276 ГПК   України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин справи апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення - слід залишити без змін.            
Оскільки у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до   ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на апелянта. 
Керуючись ст. ст.   129,   269,   275,   276,   282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,-
П   О   С Т   А   Н   О В   И   В:
1.          Залишити без задоволення апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Факел». 
2.          Залишити без змін рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/11504/21.
3.          Повернути матеріали справи № 910/11504/21 до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст.   287,   288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 11.07.2022.

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                О.М. Гаврилюк