П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 серпня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 540/7454/21	
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді -	Кравченка К.В.,	
судді -	Джабурія О.В.,	
судді -	Вербицької Н.В.,	

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
В листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач, ВЧ НОМЕР_1), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1, що полягає у несвоєчасному розрахунку при звільненні; 
- зобов`язати   ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, тобто з 16.05.2021 року по 02.11.2021 року у сумі 70539,21 грн. без врахування суми податків.
В обґрунтування заявлених позовних вимог було зазначено, що наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 14.05.2021 року позивач був звільнений зі служби в запас. Також цим наказом зобов`язано здійснити розрахунок на день звільнення по всім видам належного йому продовольчого, речового та грошового забезпечення. Проте, станом на 15.05.2021 року розрахунок не був проведений. 03.11.2021 року на картковий рахунок позивача надійшли грошові кошти у сумі 47208,08 грн.. Тобто, остаточний розрахунок при звільненні здійснено 03.11.2021 року, а тому з ВЧ НОМЕР_1 підлягає стягненню середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з огляду на приписи ст.117 КЗпП України.
Дану справу було розглянуто судом першої інстанції у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11.01.2022 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16.05.2021 року по 03.11.2021 року. 
Стягнуто з ВЧ НОМЕР_1 на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені за період з 16.05.2021 року по 03.11.2021 року у сумі 47204,17 грн. з утриманням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
З матеріалів справи вбачається, що позивач з 05.05.2011 року по 15.05.2021 року проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1.
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 14.05.2021 року №99, старшого прапорщика ОСОБА_1 , фельдшера медичного пункту (з фондом на 25 ліжок), звільненого наказом командира 11 окремої бригади армійської авіації «Херсон» (по особовому складу) від 30.04.2021 року №14-РС з військової служби у запас відповідно до підпункту "а" (у зв`язку із закінченням строку контракту) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ зі змінами, з 15.05.2021 року виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Херсон.
Цим наказом вирішено виплатити позивачу грошову компенсацію вартості не отриманого речового майна згідно довідки від 12.05.2021 року №14 в сумі 47208,08 грн..
Грошову компенсацію вартості не отриманого речового майна перераховано на картковий рахунок позивача 03.11.2021 року.
Задовольняючи у даній справі позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у визначені законом строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, у вигляді виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що з урахуванням принципу справедливості та співмірності, а також розміру майнових втрат, середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 47204,17 грн. з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно з середнім заробітком.
Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Проходження військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII і відповідними положеннями про проходження військової служби, про що свідчить ч.1 ст.2 даного Закону. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, і незалежності та територіальної цілісності.
Частиною 4 ст.2 Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовці визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України та іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 затверджене Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008), яке визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Відповідно до п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Проте, Положенням №1153/2008 не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільнення військовослужбовця.
На відміну від зазначеного спеціального законодавства, Кодекс законів про працю України не регулює питання проходження військової служби. Стаття 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
За приписами ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Частиною 1 ст.117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм вбачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Згідно з ч.2 ст.117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Судова колегія зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 року по справі №821/1083/17 сформулювала такі висновки:
- умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку;
- під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо);
- аналізуючи застосування судами статей 116 та 117 КЗпП України, ЄСПЛ у рішенні вказав, що обґрунтуванню, наведеному судами, не вистачає чіткості і ясності, оскільки суди детально не розглянули двояку дію статті 117 КЗпП України, однак воно не свідчить про жодні прояви несправедливості чи свавілля, і процесуальні обмеження доступу заявниці до суду не застосовувались непропорційно;
- оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Відповідно до ст.116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать.
Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена статтею 117 КЗпП України.
Отже, з аналізу вищенаведеного вбачається, що до спірних правовідносин застосуванню підлягають положення частини 2 ст.117 КЗпП України, оскільки на момент звільнення позивачу не було виплачено всіх належних йому сум, що є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати позивачу його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, про що вірно зазначено судом першої інстанції.
Також суд першої інстанції вірно відхилив доводи відповідача, що трудові відносини та військова служба мають різну правову природу та врегульовані різним законодавством, а тому норми законодавства про оплату праці і вирішення таких спорів не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб, оскільки спеціальним законодавством, яке регулює спірні відносини, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум при звільненні, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми ст.ст.116, 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду (постанови від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, від 04.12.2019 року у справі №825/66/16, від 02.10.2019 року у справі №817/1227/18, від 10.09.2019 року у справі №814/2791/16, від 19.06.2019 року у справі №820/3312/17, від 31.10.2019 року у справі №828/598/17, від 16.04.2020 року у справі №822/3307/17) згідно якої, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Вирішення питання про виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні закріплено у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року за №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За пунктом 8 вищеназваного Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Колегія суддів зазначає, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
З огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Такі висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року у справі №761/9584/15-ц.
Крім того, у вказаній вище постанові зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновком Верховного Суду України у постанові від 27.04.2016 року у справі №6-113цс16 у тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Велика Палата у постанові від 26.06.2019 року у справі №761/9584/15-ц зазначила, що зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні службовця незалежно від того, чи позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум підлягають задоволенню у повному обсязі чи частково.
Вказаний висновок відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 30.11.2020 року у справі №480/3105/19.
Також колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 24.10.2011 року у справі №6-39цс11 та у Пленумі Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 року №13, а також постановах Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №524/1714/16-а та від 30.10.2019 року у справі №806/2473/18, Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 року у справі №821/1083/17.
Згідно довідки ВЧ НОМЕР_1 від 28.05.2021 року №360 грошове забезпечення позивача складало у березні та квітні 2021 року (останні 2 місяці, що передували виключенню зі списків особового складу) - по 12581,67 грн.. Середньоденне грошове забезпечення складає 412,51 грн. ((12581,67 грн. + 12581,67 грн.) : 61 день). Затримка у розрахунку становить 172 дні (з 16.05.2021 року по 03.11.2021 року). Середній заробіток за час затримки розрахунку - 70951,72 грн. (172 дні х 412,51 грн.).     
Виплачена за наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 14.05.2021 року №99 сума - 47208,08 грн. (грошова компенсації вартості не отриманого речового майна).
Істотність частки складової грошового забезпечення (47208,08 грн.) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку (70951,72 грн.) складає 66,53% ((47208,08 грн. : 70951,72 грн.) х 100%).
Отже, враховуючи принцип співмірності між розміром недоплаченої суми та розміром суми середнього заробітку за час затримки розрахунку та істотність частки компенсації за неотримане речове майно порівняно із загальною сумою належних працівникові при звільненні сум, а також правові висновки Верховного Суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про необхідність зменшення розміру відшкодування працівнику заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та вважає пропорційним, належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 47204,17 грн. (66,53% від 70951,72 грн. середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні).
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.