Постанова
іменем України
 
16 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 700/660/19
провадження № 51-5247км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 07 квітня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 04 серпня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12019250200000090, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
котрого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 07 квітня 2021 року  ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК,та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 04 серпня 2021 року вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_6 залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчинених за таких обставин.
Восени 2018 року ОСОБА_6 , перебуваючи у межах смт Лисянка Черкаської області, поблизу лісопосадки на смітнику знайшов рослини коноплі в кількості п`яти штук та зламав декілька верхівкових частин, які приніс до себе додому 
в АДРЕСА_1 , де на горищі сараю висушив, в подальшому помістив до мішка, а частину перетер та поклав у тумбочку в підсобному приміщенні та зберігав для власного вживання.
22 квітня 2019 року в період часу з 10:10 год по 12:03 год під час проведення обшуку на території домоволодіння за адресою: 
АДРЕСА_1 , яке належить на праві приватної власності дружині ОСОБА_6 , в підсобному приміщенні в двох білих полімерних мішках, а також на горищі підсобного приміщення в паперовому згортку та в підсобному приміщенні в тумбочці було виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, – канабісом, загальна маса якого становить 16,745 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальненідоводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, проситьскасувати судові рішення щодо  ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що всупереч вимогам статей 7, 9, 22, 23, 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), суд першої інстанції взяв до уваги лише доводи сторони захисту та упереджено оцінив й належно не проаналізував докази обвинувачення, якими, на думку прокурора, встановлено причетність  ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК. Вказує, що в порушення вимог статей 84, 87, 370, 374 КПК місцевий суд без надання оцінки як окремо, так і в сукупності з іншими доказами, визнав недопустимими доказами протокол обшуку від 22 квітня 2019 року, а також відеозапис цієї слідчої (розшукової) дії, пославшись, зокрема, на те, що він не є оригіналом. При цьому, на думку прокурора, суд не врахував правову позицію Верховного Суду, викладену в постановах від 31 березня 2021 року (справа №  727/8945/17) та від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к). Зазначає про недотримання місцевим судом вимог статей 94, 95, 96, 370 КПК, мотивуючи тим, що у вироку не відображено і не надано оцінки змісту показань оперативного працівника ОСОБА_7 , котрого допитано в судовому засіданні. Вказує на те, що в порушення вимог статей 94, 95, 96, 370, 404, 405, 407, 419 КПК апеляційний суд проявив упередженість при аналізі доводів апеляційної скарги прокурора та оцінці доказів обвинувачення, не вирішив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, належно не обґрунтував свого рішення і не надав на доводи апеляційної скарги вичерпних відповідей. Вважає, що під час апеляційного розгляду судом порушено положення статей 7, 23 КПК, не враховано правову позицію в постановах Верховного Суду щодо дотримання принципу безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду.
Виправданий ОСОБА_6 подав заперечення, в якому просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо нього – без зміни.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила задовольнити її частково, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора  ОСОБА_5 ,перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК). 
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимогкримінального процесуального закону, є обґрунтованими.
Так, згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам 
ст. 419 КПК.
Поряд із цим, як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви ухваленого рішення.
Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження апеляційним судом залишились не виконаними.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції встановив, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, і всі можливості збирання додаткових доказів для доведення його винуватості в суді вичерпані. Зокрема, суд визнав протокол обшуку від 22 квітня 2019 року недопустимим доказом, дійшовши висновку про порушення правил проведення обшуку та складання протоколу цієї слідчої (розшукової) дії.
На вирок суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінально процесуального закону. Просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. 
Переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції визнав правильним зазначені в ньому підстави виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК, погодився з оцінкою доказів і мотивами, з яких відкинуто докази обвинувачення.
При цьому апеляційний суд поверхнево підійшов до перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, який не погоджувався з рішенням про визнання протоколу обшуку від 22 квітня 2019 року недопустимим доказом, вважав, що суд був упередженим, не проаналізував з точки зору належності, допустимості та достатності всі докази обвинувачення, не дав їм належної оцінки за критеріями ч. 1 ст. 94 КПК. 
Зазначаючи про необґрунтованість цих доводів, апеляційний суд послався на висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , котрі вказані в протоколі обшуку як його учасники, відповідно до ч.  1 ст. 236 КПК є працівниками оперативного підрозділу, а тому не відносяться до учасників кримінального провадження і не могли бути запрошені слідчим для проведення обшуку будинку та господарських споруд, де мешкає  ОСОБА_6 .
Разом з тим, організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема, допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності й обсягу слідчої дії.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.
Однак, апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, котрий вказував, що обшук проводився уповноваженою особою – слідчим, котрий фіксував хід та результати цієї слідчої дії, а оперативні працівники Лисянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в ході проведення обшуку лише виконували вказівки слідчого та діяли під його керівництвом, вказані особи брали участь як учасники обшуку, про що міститься відмітка в протоколі та підписи цих осіб.
Також в ухвалі зазначено, що письмового доручення слідчого на залучення працівників оперативного підрозділу до проведення обшуку матеріали кримінального провадження не містять і прокурором такого доручення суду не надано, проте зі змісту наведених апеляційним судом положень статей 40, 41 КПК убачається, що співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого, якщо проведення слідчих (розшукових) дій йому доручено слідчим.
Крім того, вказуючи на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 29 січня 2019 року (справа № 466/896/17), апеляційним судом залишено поза увагою доводи прокурора про те, що на відміну від кримінального провадження щодо ОСОБА_6 ,в цій справі викладена правова позиція, яка стосується інших обставин.
А саме, в справі № 466/896/17 обшук був проведений працівником оперативного підрозділу на підставі письмового доручення слідчого, наданого такому працівнику в порядку ст. 40 КПК, і колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам.
Відповідно ж до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Принцип безпосередності дослідження доказів під час апеляційного провадження хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли перед апеляційним судом ставиться питання про скасування виправдувального і ухвалення обвинувального вироку, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість чи невинуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд.
В апеляційній скарзі прокурор просив у порядку ч. 3 ст. 404 КПК повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема повторно допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , дослідити письмові докази, зокрема, протокол обшуку від 22 квітня 2019 року.
У частині 3 ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим, як убачається із журналів судових засідань від 14 липня 2021 року та від 04 серпня 2021 року, аудіозаписів цих судових засідань, головуюча суддя ОСОБА_13 , доповідаючи матеріали провадження, при викладенні змісту доводів апеляційної скарги прокурора не оголосила клопотання про повторне дослідження доказів. Зазначене клопотання відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК апеляційним судом залишилося не вирішеним.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не виконав вимог кримінального процесуального закону, не дослідив та не надав власної оцінки усім обставинам кримінального провадження з огляду на положення статей 23, 94, 95 КПК, в повному обсязі не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, не дав на них вичерпних відповідей, не навів належних мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, та підстав, з яких апеляційну скаргу залишив без задоволення.
Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 94, 370, 419 КПК, а тому висновок про законність виправдувального вироку суду першої інстанції є передчасним.
На думку колегії суддів, наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи специфіку касаційного перегляду, суд касаційної інстанції позбавлений можливості виправити вказану помилку, оскільки не має права відповідно до положень ст. 433 КПК надати оцінку допустимості та достатності доказів у даному кримінальному провадженні, а тому зазначене порушення може бути виправлене при новому розгляді в апеляційному суді.
З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи апеляційної скарги прокурора, які аналогічні доводам його касаційної скарги, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, вирішити у відповідності до вимог КПК клопотання прокурора про повторне дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 04 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                               ОСОБА_3