ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2022 року	Львів	Справа № 380/8830/21 пров. № А/857/22835/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Пліша М.А.,
суддів                                                                       Гінди О.М., Затолочного В.С.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року (головуючий суддя Потабенко В.А., м. Львів) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного про визнання дії та бездіяльності протиправними,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Національної академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного в якому просив стягнути з відповідача 808228,80 грн середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Національної академії сухопутних військ імені Петра Сагайдачного на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби в сумі 386406 (триста вісімдесят шість чотириста шість) гривень 25 коп. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Національна академія сухопутних військ імені Петра Сагайдачного оскаржила його в апеляційному порядку, вважає, що суд неправильно застосував норми матеріального права, висновки викладені у ньому не відповідають обставинам справи, просить скасувати таке рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.
В апеляційній скарзі зазначає, що задовольняючи позовні вимоги та обчислюючи розмір середнього заробітку, судом першої інстанції застосовано положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995 (далі-Постанова№100).
Відповідно до п.3 Порядку №100, при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
Згідно з пп. «б» п. 4 Порядку №100, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються, зокрема одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Однак, судом першої інстанції, при визначенні розміру середньоденного грошового забезпечення включено до грошового забезпечення позивача отриманого в березні 2019 року суму отриманої позивачем одноразової виплати - грошової допомоги на оздоровлення.
Розмір та складові грошового забезпечення відображено у картці особового рахунку позивача, витяг з якої долучено ним до матеріалів позовної заяви.
Позицію щодо правомірності застосування судом до спірних правовідносин принципу співмірності під час розрахунку загального розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає стягненню на користь позивача, було висловлено касаційною інстанцією в постанові Верховного суду від 24.07.2019 року у справі №805/3167/18-а (№К/9901/9908/19).
При цьому, апелянт зазначає, що з огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, сума визначена судом являється не обґрунтованою та неспівмірною.
Крім того, апелянт зазначає, що основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» №2011 - XII від 20.12.1991 (далі - Закон №2011-ХІІ).
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України врегульовано Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).
Тобто, спеціальним законодавством, яке здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, порядок проходження військової служб, права військовослужбовців в сфері їх соціального захисту, зокрема і норми та порядок здійснення грошового забезпечення, а також порядок вирішення спорів щодо грошового забезпечення є Закон №2011 -XII та Положення №1153/2008.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Закон №2011-ХІІ та Положення №1153/2008 не містять положень про застосування трудового законодавства щодо військовослужбовців, а також не містить положень що встановлювали б особливий вид відповідальності за несвоєчасне проведення розрахунків з військовослужбовцями, оскільки, відповідно до п. 242 Положення №1153/2008 військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Відтак, спірні правовідносини регулюються не Кодексом законів про працю України, а спеціальним законодавством, а отже порядок, встановлений КЗпП України, відносно оплати праці та відповідальності за порушення цього порядку, до даних правовідносин не застосовується. Вказане повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, так у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 року, вказано, що передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про останню не поширюється на військовослужбовців та прирівняних до них осіб.
Таким чином, дія норм Кодексу законів про працю України на спірні правовідносини не поширюються.
Особливий вид відповідальності за несвоєчасне проведення розрахунків з військовослужбовцями встановлено спеціальним законодавством. Так, відповідно до абз. З п. 242 Положення №1153/2008 військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
За таких обставин, позивач мав би позиватись щодо визнання незаконним наказу про його звільнення, поновлення на військовій службі і стягнення відповідних компенсаційних виплат за весь період вимушеного прогулу.
Відтак, вимога позивача щодо стягнення середнього грошового забезпечення не підлягає задоволенню, оскільки не відповідає способу захисту його прав прямо передбаченому законодавством - п. 242 Положення №1153/2008.
Крім того, позивач не скористався порядком захисту порушеного права, що прямо передбачений нормами спеціального законодавства (п. 242 Положення №1153/2008) у межах спірних правовідносин.
За змістом статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таким чином, всі суми, належні до сплати працівникові, тобто нараховані працівникові на час звільнення, мають бути виплачені у день його звільнення.
Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; в разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Аналіз наведених положень свідчить про те, що підставою для виплати передбаченого статтею 117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 1 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; відсутність спору щодо їх розміру; невиплата нарахованих сум в день звільнення.
Підставою для виплати передбаченого статтею 117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 2 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; незгода працівника з нарахованими/ненарахованими сумами, що стало підставою для виникнення трудового спору, який вирішився на користь працівника.
Незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду.
Такі дії будуть свідчити про наявність спору щодо розміру належних йому сум при звільненні.
Станом на дату подання позовної заяви у цій справі, здійснений Національною академією розрахунок і розмір виплачених сум належних позивачу при звільненні, останнім не оскаржувалися.
Оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу сум, належних при звільненні, був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України відсутні.
Варто особливо відмітити, що з прийняттям судових рішень, якими присуджено на користь позивача певні суми коштів, статті 116 та 117 КЗпП України не застосовуються, а зобов`язання роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права. Тобто, немає обґрунтованих підстав стверджувати, що ці положення КЗпП України передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом.
Відтак, у цих правовідносинах відсутні правові підстави для застосування до Національної академії відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, щодо виплати позивачу середнього заробітку.
Аналогічна правова позиція щодо незастосування статті 117 КЗпП до правовідносин, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати, викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2019 року у справі №0940/1532/18 та у постанові Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі №822/2663/15.
Зокрема, рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» від 08.04.2010 передбачено, що компенсація за затримку виплати заробітної плати відповідно до статті 117 КЗпП України може вимагатись лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати. З прийняттям судових рішень норми статей 116, 117 КЗпП України більше не застосовуються, а зобов`язання колишніх роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права.
За таких обставин, за наявності спірних правовідносин, які виникли вже після звільнення та проведення остаточного розрахунку та стосувались права на отримання належної звільненому позивачеві компенсації відпустки, як учаснику бойових дій у розумінні статті 117 КЗпП України є безпідставним.
Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, висловленою, зокрема, у постановах від 24.01.2018 у справі №807/1502/15 та від 27.06.2018 у справі №810/1543/17, від 04 грудня 2019 року по справі №825/742/16.
Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних міркувань.  
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Національній академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного, та відповідно до наказу начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по стройовій частині) від 31.05.2019 №137 капітана ОСОБА_1 , офіцера організаційно-мобілізаційного відділення Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного, звільненого наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 22.05.2019 №182 за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини п`ятої статі 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вважати таким, що 31.05.2019 справи та посаду здав.
На момент виключення зі списків особового складу з позивачем не було проведено повний розрахунок по грошовому забезпеченню, а саме не виплачено компенсацію за неотримане речове майно та компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки.
14.08.2019 позивачу виплачено компенсацію за неотримане речове майно у розмірі 32067,80 грн, шляхом зарахування на банківський рахунок, що підтверджується банківською випискою від 25.05.2021.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 29.03.2021 у справі 380/2354/21 визнано протиправною бездіяльність Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного, що полягала у нездійсненні нарахування та невиплаті ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; зобов`язано Національну академію сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
На виконання рішення суду, 20.05.2021 Національною академією сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного позивачу шляхом зарахування на картковий рахунок було виплачено компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки у розмірі 35151,40 грн, що підтверджується банківською випискою від 20.05.2021.
Розглядаючи спір, суд першої інстанції правильно врахував, що відповідно до приписів ст. 116 Кодексу Законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно ст. 117 Кодексу Законів про працю України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
При цьому, суд вірно зауважив, що з загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Непоширення норм Кодексу Законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки) не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Це питання врегульовано Кодексом законів про працю України.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд дійшов висновку про можливість застосування положень ст.ст. 116  та  117 Кодексу Законів про працю України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Вказана позиція суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 01.03.2018 у справі №806/1899/17 та від 31.05.2018 у справі №823/1023/16.
З огляду на це, правильним є висновок, що оскільки грошова компенсація за невикористані додаткові відпустки не виплачена позивачу в день його виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (31.05.2019), вказана обставина свідчить про те, що при звільненні відповідач не провів з позивачем повного розрахунку. Тому відповідно до вимог статті 117 Кодексу Законів про працю України позивач має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку.
Визначаючись щодо розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача за несвоєчасне проведення розрахунку під час звільнення, суд вірно врахував, що згідно зі ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно Кабінетом Міністрів України 08.02.1995 прийнято постанову №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»(далі - Постанова №100). 
Відповідно до п.2 цієї Постанови, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно з п.5 цього ж Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 цього ж Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Розглядаючи спір, суд правильно вважав, що з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково. Тому Велика Палата Верховного Суду також відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27.04.2016 у справі №6-113цс16 про те, що право суду зменшити розмір середнього заробітку залежить від прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені     ст. 116 Кодексу Законів про працю України.
У разі, коли Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні в одній зі справ Верховного Суду України, згідно з ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суди враховують висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, навіть якщо аналогічні висновки Верховний Суд України сформулював також при розгляді інших справ (пункти 50, 88 постанови Великої Палати Верховного Суду від 31.10.2018 у справі №161/12771/15-ц).
Судом першої інстанції з`ясовано, що на виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29.03.2021 у справі №380/2354/21 Національна академія сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного нарахувала та виплатила позивачу компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки в сумі 35151,40 грн.
Остаточний розрахунок із позивачем у зв`язку із звільненням проведено виплатою грошової компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки 20.05.2021, то відповідно суд вірно вважав, що з відповідача належить стягнути середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період із 01.06.2019 (наступний день після дня виключення зі списків особового складу) по 19.05.2021 (день, що передував остаточному розрахунку при звільненні) включно, тобто за затримку терміном 718 календарних днів.
За встановлених обставин справи, суд правильно вважав, що при вирішенні спірного питання необхідно врахувати такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати, принцип співмірності з врахуванням розміру заборгованості.
При визначенні середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, такий розраховується шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді.
Так, нормами абз. 3 п. 2 Порядку № 100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Згідно з п. 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку № 100).
Такі висновки суду відповідають правовій позиції висловленій Верховним Судом України у постановах від 21.01.2015 (справа № 6-195цс14) та від 23.01.2015 (№ 6-1093цс15), а також Верховним Судом у постанові від 16.04.2020 (справа № 316/2896/14-а), у постанові від 28.01.2021 (справа № 580/2427/19).
Згідно картки особового рахунку військовослужбовця ОСОБА_1 , виданої Національною академією сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного, грошове забезпечення позивача за останні два календарних два місяці, що передували звільненню зі служби, становило у березні 2019 року 30459,68 грн, у квітні 2019 року 16687,16 грн.
Однак, здійснюючи розрахунок середньоденного грошового забезпечення, суд першої інстанції поза увагою залишив те, що згідно з пп. «б» п. 4 Порядку №100, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються, зокрема одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо). Тому, судом при визначенні розміру середньоденного грошового забезпечення, невірно включено до грошового забезпечення позивача отриманого в березні 2019 року суму отриманої позивачем одноразової виплати - грошової допомоги на оздоровлення у розмірі 15194,30 грн.
Оскільки число календарних днів у березні 2019 року – 31 день, у квітні 2019 року - 30 днів, то середньоденне грошове забезпечення становить 524,40 грн. ((30459,68-15194,30  +16687,16): (30+31)).
Відповідно середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні, який підлягає стягненню з відповідача за період з 01.06.2019 по 19.05.2021 включно відповідно до норм ст. 117 Кодексу Законів про Працю України становить 376520,85 грн. (524,40 х 718), де: 718 – кількість календарних днів за період з 01.06.2019 по 19.05.2021 включно.
Суд першої інстанції також вірно зазначив, що встановивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 Кодексу Законів про працю України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не позбавляє його відповідальності.
Отже, оскільки позивач не отримав у день його звільнення всі належні виплати, а кошти йому було перераховано за наслідками судового вирішення спору із значною затримкою, позивач має право на присудження йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. 
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений ст. 117 Кодексу Законів про працю України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. п. 71 постанови від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст. 117 Кодексу Законів про працю України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. п. 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц), як:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Верховним Судом у складі судової палати Касаційного адміністративного суду ухвалено постанову від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, в якій сформовано наступний правовий висновок.
Синтаксичний розбір текстуального змісту ст. 117 Кодексу Законів про працю України дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів ч. 1 ст. 117 Кодексу Законів про працю України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Таким чином, Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19 дійшов висновку, що залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
По-перше, визначається відсоткове співвідношення загальної суми виплат, що підлягала виплаті, та суми, що не була виплачена в день звільнення, тобто виплату якої затримано.
Згідно картки особового рахунку військовослужбовця позивачу до виплати при звільненні у травні 2019 року було нараховано 15328,77 грн.
При цьому загальний розмір належних ОСОБА_1 при звільнені виплат складає 50480,17 грн. (15328,77 + 35151,40 грн.).
Отже, відсоток, який складає невиплачена при звільненні сума 35151,40 грн, у співвідношенні до загальної суми, – 69,63 %.
Оскільки, як уже зазначалось вище, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату компенсації за невикористані дні додаткової відпустки становить 376520,85 грн, то виходячи з принципу пропорційності, стягненню на користь позивача підлягає сума у розмірі 262171,47 гривень як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (69,63% від 376520,85 грн.).
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід змінити в частині розміру суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а в решті рішення суду першої інстанції залишити – без змін.   

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного задовольнити частково, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року у справі № 380/8830/21 змінити в частині розміру суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби з « 386 406 (триста вісімдесят шість тисяч чотириста шість) грн 25 коп» на « 262 171 (двісті шістдесят дві тисячі сто сімдесят одну) грн 47 коп».
В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року у справі № 380/8830/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий суддя	 	М. А. Пліш 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	В. С. Затолочний