ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 м.Рівне, вул.Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2022 року                                                                                 Справа № 924/919/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Розізнана І.В. ,  суддя Бучинська Г.Б. 

секретар судового засідання Петрук О.В.,

представники учасників справи не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відповідача-Міністерства оборони України в особі Військової частини НОМЕР_1 на рішення господарського суду Хмель-ницької області від 08.12. 2021, повний текст якого складено 09.12.2021, у справі №924/919/21 (суддя Гладюк Ю.Г.) 

за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроальянс-Інвест» м.Київ
до                  Міністерства оборони України, в особі Військової частини НОМЕР_1  
 м.Шепетівка Хмельницької обл.
про зобов`язання припинити дії,-

У вересні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Євроальянс-Інвест» (надалі в тексті – Товариство), з урахуванням уточнення позовних вимог, звернулось до суду із позовом про зобов`язання Міністерства оборони України в особі Військової частини  НОМЕР_1 (надалі в тексті – Військова частина) припинити дії, що порушують обов`язок Позивача на здійснення гарантійних робіт за договором про закупівлю робіт за державні кошти №28 від 19.08.2020 на виконання комплексу робіт з реконструкції існуючої огорожі військової частини  НОМЕР_1 (м.Шепетівка Хмельницької області), шляхом надання доступу на територію Військової частини  НОМЕР_1 працівникам ТзОВ «Євроальянс-Інвест» без права надання доступу на охоронний периметр (огорожу з колючого дроту) Військової частини  НОМЕР_1 , облікований на рахунку 011/3, володільцем якого є Військова частина А 2007.(арк.справи 1-4, 64-65).
Рішенням господарського суду Житомирської області від 08.12.2021 у справі №924/919/21 позов задоволено. Рішення вмотивоване тим, що доступ, надання якого є предметом спору, має бути надано на проведення робіт, які слід проводити на об`єкті – огорожа військової частини  НОМЕР_1 м.Шепетівка, Хмельницька область, на який, накладено арешт, що є законною підставою для недопуску до такого об`єкта. В той же час, змінивши предмет позову, Позивач просить надати доступ на територію Військової частини  НОМЕР_1 м.Шепетівка без права доступу на охорон-ний периметр (огорожу з колючого дроту) військової частини  НОМЕР_1 , облікований на рахунку 011/ 3, володільцем якого є військова частина. Тобто, Позивач просить допустити його не до охоронного периметру (огорожа з колючого дроту), на який накладено арешт, а на територію військової частини, на що заборони не встановлено. За таких обставин суд повважав, що позов обґрунтований і підлягає задоволенню.(арк.справи 85-87).
Не погоджуючись із рішенням, Відповідач подав скаргу до Північно-західного апеляцій-ного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Хмельницької області від 08.12.2021 у даній справі скасувати та відмовити у задоволенні позову.(арк.справи 96-104).
Обґрунтовуючи скаргу Військова частина зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставини справи, прийнявши рішення з порушенням норм матеріального права. На думку Скаржника, суд не врахував, що станом на дату звернення Позивача до суду, а також на дату ухвалення судового рішення триває досудове розслідування відкрите прокурором Рівненської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері в кримінальному провадженні №42021180490000005 від 03.03.2021 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.191 КК України. Доступ на територію військової частини не надає Позивачу права на виконання зобов`язань за договором №28 від 19.06.2020, що викладено в ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області у справі №686/17780/21 від 12.08.2021 та не надає працівникам ТзОВ «Євроальянс-Інвест» право на виконання будь яких робіт з реконструкції огорожі з колючого дроту до моменту закінчення досудового розслідування. В суді першої інстанції з`ясовано, що військова частина не заперечує про надання доступу на територію військової частини, але у відповідності до ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 12.08.2021 забороняє доступ до охоронного периметру – огорожі з колю-чого дроту та ведення будь яких робіт. Тобто здійснення гарантійних робіт за договором на закупівлю робіт за державні кошти №28 від 19.08.2020 на виконання комплексу робіт з реконст-рукції існуючої огорожі військової частини  НОМЕР_1 є неможливим за обставин, які не залежать від військової частини А 2007.(арк.справи 96-98).
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 відкрито провадження за скаргою Відповідача, а ухвалою від 04.04.2022 розгляд справи призначено на 24.05.2022.(арк.справи 119, 126).
Учасники справи не забезпечили явки своїх представників в судове засідання апеляційної інстанції, разом з тим Військова частина надала клопотання про розгляд справи без її участі. (арк.справи 124, 127).
Позивач не повідомив суду причин неявки. При цьому, колегія суддів зауважує, що ухвала апеляційного суду 02.02.2022 про відкриття провадження у справі №924/919/21 надсилалась на адресу ТзОВ «Євроальянс-Інвест», яка зазначена у позовній заяві, договорі, листуванні та у ЄДРЮО ФОП ГФ: 03045, місто Київ, вул.Новопирогівська, будинок 56, офіс 313.(арк.справи 1; т.2, арк.справи 121-122).
Вказана ухвала від 02.02.20222, як і ухвала від 04.04.2022 повернулись на адресу апеля-ційного суду з причин: «адресат відсутній за вказаною адресою».
Досліджуючи зазначені обставини, апеляційний суд приймає до уваги, що листом Мініс-терства юстиції України від 06.08.2014 №404-0-2-14/8.1 «Щодо визначення терміну місцезнаход-ження юридичної особи» повідомлено, що згідно зі статтею 17 Закону в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (далі – ЄДР) щодо юридичної особи мають міститися відомості, зокрема, про місцезнаходження юридичної особи. Відповідно до частини першої вищезазначеної статті Закону – відомості про юридичну особу включаються до ЄДР шляхом внесення записів на підставі відомостей з відповідних реєстраційних карток та відомостей, що надаються юридичними особами державному реєстратору. Форми реєстраційних карток, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 14.11.2011 №3178/5, зареєстрова-ним у Міністерстві юстиції України 19.10.2011 за №1207/19945, містять поля для зазначення відомостей про місцезнаходження юридичної особи. Відповідно до ст.1 Закону, місцезнаходження юридичної особи адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені. Водночас в силу ст.93 ЦК України місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого прово-диться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку. Суд враховує, що норми чинного законодавства оперують поняттями місцезнаходження юридичної особи і не містять визначень щодо фактичної чи юридичної адреси юридичної особи. Законом України від 03.03.2005 №2452 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» внесено зміни до ст.88 ЦК України, частин 2 та 4 ст.57 ГК України, які передбачають виключення відомостей про місцезнаходження юридичної особи із переліку відомостей, що мають обов`язково міститися в установчих документах юридичної особи. При цьому частиною першою статті 88 ЦК України передбачено, що у статуті товариства вказуються найменування юридичної особи, органи управління товариством, їх компетенція, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього, якщо додаткові вимоги щодо змісту статуту не встановлені цим Кодексом або іншим законом. Вимоги до змісту статуту господарського товариства встановлені статтею 4 Закону України «Про господарські товариства», відповідно до положень якої відомості про місцезнаходження товариства мають міститися в установчих документах. Водночас частиною третьою статті 8 Закону встановлено, що установчі документи (установчий акт, статут або засновницький договір, положення) юридичної особи повинні містити відомості, передбачені законом. Відповідальність за відповідність установчих документів законодавству несуть засновники (учасники) юридичної особи. Відповідно до частини першої статті 27 Закону однією з підстав для відмови у проведенні державної реєстрації, які застосовуються і при державній реєстрації змін до установчих документів, є, зокрема, невідповідність установчих документів вимогам частини третьої статті 8 цього Закону.
Ураховуючи вищевикладене, у разі відсутності в установчих документах товариства відо-мостей про його місцезнаходження державний реєстратор відмовляє у проведенні державної реєстрації юридичної особи (змін до установчих документів) на підставі невідповідності установчих документів вимогам ч.3 ст.8 ЗаконуїУкраїни «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань».
Відповідно до ч.ч. 3, 7 ст.120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з поси-ланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відпо-відної процесуальної дії.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №910/15442/17. 
Виходячи із системного аналізу положень частини третьої статті 2, частин першої, другої статті 42 ГПК України, до сторін та учасників справи застосовуються єдині принципи судочинст-ва, а учасники справи є рівними у своїх правах. Водночас, статтею 42 ГПК України передбачено, що учасники справи мають не лише права, але й обов`язки, дотримання або недотримання яких безпосередньо впливає на результат розгляду справи судом. Згідно частини першої статті 61 ГПК України, зазначені права та обов`язки поширюються також і на представника учасників у справі та можуть бути обмежені лише у випадках, передбачених частиною другою статті 61 ГПК України.
Отже, учасники справи, незалежно від їх статусу (сторона у справі чи її представник/ представники), повинні не лише користуватися наданими їм процесуальними правами, але й чітко виконувати передбачені процесуальним законом обов`язки, що у свою чергу повинно забезпечити справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення спору судом.
За приписами ст.7 ГПК України господарський суд зобов`язаний забезпечити процесуальну рівність сторін. При цьому суд повинен: не допускати процесуальних переваг однієї сторони пе-ред іншою; однаково вимагати від сторін виконання їхніх процесуальних обов`язків; однаковим чином застосовувати до сторін заходи процесуальної відповідальності.
У п.87 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Салов проти України» (заява №65518/01) від 06.09.2005 викладено правову позицію, відповідно до якої принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (рішення у справі Ruiz-Mateos). Тобто, невід`ємним принципом права на змагальний судовий процес є надання кожній стороні в судовому провадженні можливості розглянути й оспорити будь-який доказ чи твердження, наведені з метою справити вплив на рішення суду.
Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Поно-марьов проти України» – сторони мають вживати заходи, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження.
Суд наголошує, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з ро-зумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Відпо-відачі у справах є зацікавленими особами і, враховуючи принцип диспозитивності, не позбавлені можливості вільно користуватись своїми процесуальними правами, зокрема, отримувати інфор-мацію, пов`язану з розглядом судом справи, що оприлюднюється відповідно до вимог закону та є у вільному доступі, а також ознайомлюватись з матеріалами справи.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд здійснив всі можливі дії для належ-ного повідомлення Позивача про існування даного спору, однак Позивач не довів неможливості скористатися своїми процесуальними правами для участі у справі.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Як вбачається з матеріалів справи, 19.08.2020 Військова частина  НОМЕР_2  та ТзОВ «Євроальянс-Трейд»-підрядник уклали договір на закупівлю робіт за державні кошти №28 (надалі в тексті – Договір), за умовами п.1.1 якого підрядник зобов`язується виконати на свій ризик власними та залученими силами комплекс робіт з реконструкції існуючої огорожі військової части-ни А 2007, м.Шепетівка Хмельницької області (об`єкт) та здати об`єкт готовим до експлуатації замовнику, а замовник зобов`язаний прийняти і оплатити вказані в договорі роботи.(арк.справи 24-44). 
Найменування робіт, згідно з п.1.2 Договору – «Реконструкція існуючої огорожі військової частини А 2007 м.Шепетівка Хмельницької області» (ДК 021:2015 – 45340000-2 – Зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів). 
Строк виконання робіт, які фінансуються у 2020 році до 31.12.20 (п.5.1 Договору). Підпи-сання акту прийому-передачі об`єкта є підставою для проведення остаточних розрахунків.(п.16.7 Договору).
Підрядник, згідно умов пунктів 17.1, 17.2 гарантує можливість безперервної та нормальної експлуатації об`єкта на протязі десяти років з дня підписання акту прийому-передачі об`єкта для подальшої експлуатації після завершення реконструкції об`єкта. Виявлені в цей період недоліки, зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, оформляються дефектним актом, який підписується сторонами із вказанням термінів їх усунення; у разі виявлення протягом гарантійного строку в закінчених роботах недоліків (дефектів), замовник протягом трьох робочих днів після виявлення цих недоліків повідомляє про це підрядника і запрошує його для складання відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків.
Договір підписано представниками та скріплено відтисками печаток сторін.(арк.справи 44).
Як вбачається із довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 року ТзОВ «Євроальянс-Інвест» згідно договору №28 від 19.08.2020 виконав на замовлення ВЧ А 2007 роботи на загальну суму 1387044 грн 07 коп. Виконання зазначених робіт підтверджу-ється також актом приймання-виконаних будівельних робіт №2 за грудень 2020 року.(арк.справи 7, 8-11)
28.12.2020 складено акт виявлених дефектів виконаних робіт №9 до Договору, згідно якого за висновком комісії виявлені дефекти повинні бути усунуті відповідно до пункту 17.1 Договору постачальником послуг-ТзОВ «Євроальянс-Інвест» до 15.02.2020.(арк.справи 14).
Листом №19/30/244 від 05.02.2021 зауваживши про виконання робіт за Договором на 100% згідно акту прийому-передачі робіт №3 від 24.12.2020, Військова частина повідомила Товариству, що станом на 05.02.2021 внаслідок падіння гілок з дерев прилягаючої території через сильні пориви вітру – частина огорожі між постами №2 та №3 деформувалась. У зв`язку з викладеним Військова частина просила демонтувати та якісно усунути вищевказані дефекти на безоплатній основі.(арк.справи 12).
Також, в листі №19/30/245 від 05.02.2021 Військова частина зазначила, що станом на 05.02.2201 внаслідок несприятливих погодних умов виявлено зсув металевих опор та пошкод-ження цілісності кріплення укосів металевої огорожі біля постів №4 та №5, а також пошкодження воріт біля постів №3 та №4, що зумовлює необхідність їх демонтажу і переустановки. Військова частина просила Товариство демонтувати та якісно усунути у найкоротші терміни вищевказані дефекти згідно умов Договору.(арк.справи 13).
Комісія у складі представників сторін підтвердила необхідність проведення демонтажу елементів огорожі (металева огорожа з сітки по залізобетонних стовпах, додаткові стовпи/укоси, ворота двостулкові з установленими металевими та бетонними стовпами), про що складено акт №37 від 18.02.2021.(арк.справи 15).
Як вбачається з матеріалів справи, листом від 04.03.2021 №4 Товариство повідомило Військовій частині, що усуненню дефектів на об`єкті перешкоджає недопуск на територію ВЧ А 2007 з невідомих причин, внаслідок чого роботи не проводяться з незалежних від Товариства обставин. Позивач гарантує виконання робіт в короткі строки, враховуючи зміну обстановки (зняття карантинних обмежень, сприятливі погодні умови).(арк.справи 16).
Матеріали справи містять лист №17/6/8-757 від 11.03.2021 начальника 8 відділу 6 управління ДВКР СБ з проханням до Військової частини у зв`язку з службовою необхідністю в рамках розслідування кримінального правопорушення – тимчасово припинити доступ працівників ТзОВ «Євроальянс-Інвест» та їх підрядних організацій та технічну територію і охоронний периметр ВЧ А2007.(арк.справи 23).
Листом №6 від 02.04.2021 Товариство гарантувало провести необхідні роботи з установ-лення металевої огорожі з сітки по залізобетонних стовпах без цоколя з улаштуванням захисного (протиперелазного) бар`єру з АКС «Єгоза» Д0,9 у розвалі панелі дашка, установити додаткові стовпи (укоси), улаштувати ворота двохстулкові з установленням металевих і бетонних стовпів на виконання договору №28.(арк.справи 17).
Вбачається, що листами №6 від 09.04.2021 та №9 08.07.2021 для гарантійного виконання договору №28 від 19.08.2020 Позивач вимагав від Відповідача допустити співробітників на об`єкт для усунення дефектів, які сталися з незалежних від Позивача обставин. У разі недопущення працівників Позивача на об`єкт, останній повідомив, що буде вимушений звернутися до суду. (арк.справи 18-19, 20-21).
Як вбачається з матеріалів справи, листом №19/30/1524 від 08.07.2021 Військова частина повідомила Товариство, що станом на 08.07.2021 триває досудове розслідування відкрите прокуро-ром в кримінальному провадженні №42021180490000005. Як вбачається з листа начальника 8 відділу 6 управління ДВКР-СБУ №17/6/8-757 від 11.03.2021 – останній призупинив доступ праців-ників виконавця за договором на технічну територію та охоронюваний периметр В/Ч А 2007 посилаючись на необхідність збереження доказів досудового розслідування. Відповідач заува-жив про неможливість допуску працівників Позивача для виконання умов Договору без дозволу начальника 8 відділу 6 управління ДВКР СБ.(арк.справи 22).
24.08.2021 супровідним листом №72/6/65/1663 Управлінням СБУ у Хмельницькій області надіслано Військовій частині ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду про накладення арешту на охоронний периметр (огорожу з колючого дроту) військової частини А 2007, облікований на рахунку 011/3.(арк.справи 60).
Згідно ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 12.08.2021 у справі №686/17780/21 накладено арешт на охоронний периметр (огорожу з колючого дроту) військової частини А 2007, облікований на рахунку 011/3, володільцем якого є військова частина А 2007 шляхом тимчасового позбавлення права на його відчуження, розпорядження та користування з метою запобігання мож-ливості його пошкодження, псування, знищення, перетворення, передачі, відчуження, приховуван-ня, втрати, зникнення.(арк.справи 61).
Листом №17/6/8-3173 від 19.10.2021 начальник 8 відділу 6 управління ДВКР СБУ повідомив Товариство, що заборони на виконання робіт в рамках укладеного договору, відділом СБУ надано не було. Натомість, було тимчасово призупинено допуск на відвідування технічної території, що на той час чередувало з розслідуванням кримінального провадження. Поряд з тим, повідомлено, що дотепер ніяких документальних матеріалів від командування ВЧ   НОМЕР_1 на адресу Відділу не надходило. Враховуючи вказане, заборону щодо проведення робіт приймає командування в/ч А 2007, а відділ лише погоджує списки осіб допущених на територію ВЧ А 2007.(арк.справи 70).
Вважаючи, що доступ на територію ВЧ А 2007 необхідний Товариству для виконання своїх зобов`язань згідно договору на закупівлю робіт за державні кошти – останє звернулось до суду із позовом (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) про припинення дій, що порушують обов`язок Позивача, шляхом надання доступу на територію Військової частини   НОМЕР_1 працівникам ТзОВ «Євроальянс-Інвест» без права надання доступу на охоронний периметр (огоро-жу з колючого дроту) Військової частини  НОМЕР_1 , облікований на рахунку 011/3, володільцем якого є Військова частина А 2007.(арк.справи 1-4, 64-65).
Як зазначалось вище, рішенням від 08.12.2021 у справі №924/919/21 господарський суд Хмельницької області позовні вимоги задоволив.(арк.справи 85-87). 

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального пра-ва, апеляційний суд вважає, що скарга Відповідача обґрунтована, з огляду на наступне:
Предметом даного спору є зобов`язання Відповідача вчинити певні дії.
Кожна особа, згідно ст.15 Цивільного кодексу України (надалі в тексті – ЦК України) має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Способи захисту цивільних прав та інтересів судом передбачені ст.16 ЦК України. Так, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездільності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Належним в розумінні ст.16 ЦК України є спосіб захисту внаслідок застосування якого відновлюються порушені або оспорювані права чи охоронювані законом інтереси позивача.
Аналогічно врегульовано способи захисту свого порушеного права у статті 20 ГК України. Так, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інте-ресів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущем-люють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.
Згідно із частиною першою статті 162 ГПК України, у позовній заяві Позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.
За змістом положень статті 4 та пункту 4 частини третьої статті 162 ГПК України, позивач при зверненні до суду з позовом самостійно визначає зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів – зміст позовних вимог щодо кожного з них.
Аналіз зазначених правових норм свідчить, що реалізуючи право на судовий захист і звер-таючись до суду, особа (позивач) наводить у позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес, ким воно порушено та спосіб його захисту. Позовом у процесу-альному сенсі є звернення особи до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову. Так, під предметом позову розуміється матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів, а під-ставами позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Обрання особою неналежного способу захисту порушеного права в судовому порядку, який не відповідає як змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і характеру його порушення, а також не призводить до поновлення порушеного права цієї особи є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало про-типравного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист – це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право. За приписами проце-суального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес, яке у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права», треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним або нематеріальним бла-гом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл.
Розглядаючи даний спір, колегія суддів приймає до уваги, що наявність права на пред`яв-лення позову не є безумовною підставою для здійснення судового захисту, а є лише однією з необхідних умов реалізації, встановленого вищевказаними нормами права. Так, вирішуючи пере-даний на розгляд господарського суду спір по суті, суд повинен встановити наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист якого подано позов, тобто встановити, чи є особа, за позовом якої (або в інтересах якої) порушено провадження у справі, належним позивачем. Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарсь-кого суду, а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Здійснюючи правосуддя, господарський суд, згідно до ст. 5 ГПК України, захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викла-деної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Аргументами Позивача щодо задоволення позову є необхідність виконання ним зобов`язань за Договором щодо гарантійного відновлення пошкодженої огорожі.
При цьому, з урахуванням заяви про зміну предмета позову Товариство просить задово-лити позов шляхом надання доступу на територію Військової частини працівникам Товариства без права надання доступу на охоронний периметр (огорожу з колючого дроту) Військової частини А 2007, облікований на рахунку 011/3, володільцем якого є ВЧ А 2007.(арк.справи 1-4, 64-65).
Найменування робіт, згідно п.1.2 Договору – «Реконструкція існуючої огорожі військової частини А 2007 м.Шепетівка Хмельницької області» (ДК 021:2015 – 45340000-2 – Зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів).
Згідно із частиною першою статті 627 ЦК України і відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (частина 1 статті 638 ЦК України).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередньо мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у звязку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Вважаючи свої права порушеними, позивач зобов`язаний обрати спосіб захисту порушеного права, що відповідає зазначеним нормам законодавства.
Колегія суддів звертає увагу на неможливість застосування таких способів захисту прав та законних інтересів осіб, які не передбачені чинним законодавством, зокрема статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України, та не випливають із положень законодавства.
Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкоду-вання.
Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення поруше-ного права. Так, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкрет-ним способом захисту свого права. 
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що надання Позивачеві доступу на територію Відповідача з огляду на предмет Договору, а саме реконструкцію огорожі, не дозволить Товариству виконати свої гарантійні зобов`язання, оскільки перебування на території ВЧ А 2007 не свідчить про можливість здійснювати роботи із відновлення огорожі.
Таким чином, Позивач звернувся до суду із позовом, який не є належним способом захисту та не свідчить про існування будь-якого порушеного права Позивача, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позву, що не було враховано судом першої інстанції.

Верховенство права – це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
Водночас, принцип юридичної визначеності вимагає щоб у випадку прийняття спеціаль-ного закону з певного питання, цей Закон не ставився під сумнів (зокрема, шляхом його невико-нання).
Колегія суддів звертає увагу, що ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 12.08.2021 у справі №686/17780/21 накладено арешт на охоронний периметр (огорожу з колючого дроту) Військової частини А 2007, облікований на рахунку 011/3, володільцем якого є Військова частина А 2007 шляхом тимчасового позбавлення права на його відчуження, розпорядження та користування з метою запобігання можливості його пошкодження, псування, знищення, перетворення, передачі, відчуження, приховування, втрати, зникнення.(арк.справи 61).
Як зазначає Консультативна рада європейських суддів у висновку №20 (2017) про роль судів у забезпеченні єдності застосування права – неодноразове ухвалення судових рішень, які суперечать одне одному може створити ситуацію юридичної невизначеності, що спричинить змен-шення довіри до судової системи, у той час як ця довіра є важливим елементом держави, що керується принципом верховенства права («Вінчіч та інші проти Сербії» (Vincic and Others v. Serbia).
За певних обставин суперечливі рішення національних судів можуть становити порушення вимоги щодо справедливого суду, яку сформульовано у параграфі 1 статті 6 ЄКПЛ. У цьому контексті треба проаналізувати: (1) чи «глибинні та довготривалі розбіжності» є наявними в судовій практиці національних судів, (2) чи національне право пропонує засоби подолання таких розбіж-ностей, (3) чи ці засоби застосовуються, (4) чи, якщо вони застосовуються, якими є наслідки («Недждет Шахін і Перихан Шахін проти Туреччини» (Nejdet Sahin and Perihan Sahin v. Turkey).
З огляду на чинність ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 12.08.2021 у справі №686/17780/21, колегії суддів вважає, що Позивач не довів обставин, які у разі задоволення позову в даній справі стверджують можливість виконання ним договірних зобов`язань без порушення приписів ухвали слідчого судді від 12.08.2021.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Відповідача обґрунтована, що зумовлює висновок колегії суддів про необхідність її задоволення і скасування рішення господарського суду Хмельницької області від 08.12.2021 у справі №918/919/21 та відмову в задоволенні позову.
Статтею 74 ГПК України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України).
З мотивів зазначених вище, колегія суддів вважає, що наявні всі підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції з підстав ст.277 ГПК України через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, визнання судом першої інстанції встановленими обставин, що мають значення для справи, які не були доведеними та невідповідності обставинам справи висновків, викладених у рішенні, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.
Крім того, враховуючи задоволення позову та апеляційної скарги, відповідно до статті 129 ГПК України, з Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроальянс-Інвест» належить стяг-нути на користь Міністерства оборони України в особі військової частини  НОМЕР_1 витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 3405 грн.
Керуючись ст.ст. 34, 86, 232, 233, 240, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд 

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України в особі Військової частини НОМЕР_1 на рішення господарського суду Хмельницької області від 08.12.2021 у справі №924/919/21 задоволити.
2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 08.12.2021 у справі №924/919/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроальянс-Інвест» (03045, м.Київ, вул.Новопирогівська, 56, оф.313, ЄДРПОУ 35823356) на користь Міністерства оборони України в особі військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) 3 405 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
4. Доручити місцевому господарському суду видачу відповідного наказу.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верхов-ного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.
6. Матеріали справи №924/919/21 повернути до господарського суду Хмельницької області.
області.

Головуючий  суддя                                                                      Грязнов В.В. 

Суддя                                                                                              Розізнана І.В.  

Суддя                                                                                              Бучинська Г.Б.