Справа № 465/4377/19                        Головуючий у 1 інстанції: Мартьянова С.М. 
Провадження № 22-ц/811/274/22                Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
       26 липня 2022 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Ніткевича А.В., 
суддів: Копняк С.М., Мікуш Ю.Р.
секретаря Матяш С.І.
з участю позивачки ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою  представника Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті філії "Центр охорони здоров"я" на рішення Франківського районного суду м. Львова від 03 грудня 2021 року в складі судді Мартьянової С.М. в справі за позовом ОСОБА_1 до Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті філії "Центр охорони здоров"я" Акціонерного товариства "Українська залізниця", третьої особи ОСОБА_2 головного лікаря Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті філії "Центр охорони здоров"я" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
встановив:
У серпні 2019 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою до відповідача Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті філії "Центр охорони здоров"я" Акціонерного товариства "Українська залізниця", про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, уточнивши позовні вимоги просила також скасувати наказ № 1149-ос від 27.06.2019.
Вимоги обґрунтовувала тим, що працювала у відповідача на посаді інструктора по лікувальній фізкультурі вищої категорії у відділенні фізіотерапії. Згідно із наказом №1149-ос від 27.06.2019 її звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату з 04.07.2019. Вважає, що її звільнено з порушенням закону. 
31.01.2019 їй вручено попередження про звільнення, так як її посада підлягає скороченню. Станом на січень 2019 у відділенні фізіотерапії працювало 4 інструктори з лікувальної фізкультури. У попередженні про звільнення їй було запропоновано посади прибиральника території господарського відділу, сестри-господині дитячого поліклінічного відділення, молодшої медсестри з догляду за хворими відділення анестезіології та оператора комп`ютерного набору відділу співпраці із страховими компаніями, на час відпустки працівника у зв`язку з вагітністю і пологами. Оскільки вказані посади не відповідають її кваліфікації, від таких відмовилася. Вважає, що були всі підстави для залишення її на посаді інструктора по лікувальній фізкультурі, так як згідно з наказом від 29.01.2019 «Про зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності та штату працівників Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця'' сама посада не виключалась, а зменшувалась чисельність працівників на цій посаді. Згода профспілкового комітету на її звільнення була дана 28.03.2019, а наказ про звільнення видано 27.06.2019 з порушенням ст. 43 КЗпП України, згідно якої власник має право розірвати трудовий договір не пізніше, як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілки. Таким чином, її звільнення проведено без згоди органу профспілки, так як постанова профспілки від 28.03.2019 після спливу місячного терміну втратила чинність. Попередження їй вручено 31.01.2019, наказ про звільнення видано 27.06.19, тому вважає, що попередження на час видачі наказу про звільнення втратило чинність, однак повторного попередження їй не вручали. Окрім цього, вона мала переважне право на залишенні на роботі, так як має вищу освіту, пройшла підготовку як інструктор ЛФК за спеціалізацією «медсестра по масажу», пройшла атестацію, в результаті якої їй присвоєно вищу кваліфікаційну категорію за спеціальністю «сестринська справа», вона постійно підвищує свій кваліфікаційний рівень, є постійним слухачем школи «Реабілітолог», про що має сертифікати, на посаді інструктора з ЛФК безперервно працювала у відповідача 26 років 3 місяці. 
Оскаржуваним рішенням Франківського районного суду м. Львова від 03 грудня 2021 року позов задоволено.
Скасовано наказ Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця'' № 1149-ос від 27.06.2019 про звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді інструктора по лікувальній фізкультурі вищої категорії у Львівській клінічній лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця".
Стягнуто з Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця" в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 186 580 грн.20 коп.
Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах платежу за один місяць допущено до негайного виконання.
Стягнуто з Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця" в дохід держави судовий збір в сумі 768,4 грн.
Рішення суду оскаржила представник відповідача ОСОБА_3 , вважає, що оскаржуване рішення не відповідає фактичним обставинам справи, а також нормам матеріального та процесуального права.
В апеляційній скарзі зазначає, що при скороченні чисельності та штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, при цьому критеріїв визначення кваліфікації працівника законодавством про працю не встановлено, при їх визначннні можуть враховуватися критерії, які сукупно характеризують виробничу діяльність працівників, наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи, наявність дисциплінарних стягнень чи заохочень.
Суд першої інстанції не врахував, що вищу кваліфікаційну категорію за спеціальністю «сестринська справа» мали ОСОБА_1 та інші інструктори ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
Крім цього, висновки суду щодо підвищення кваліфікації ОСОБА_1 не відповідають дійсності, бо лише частина з них стосується підвищення кваліфікації позивачки як інструктора з лікувальної фізкультури, зокрема це посвідчення № 55 про проходження підготовки з 23.10.2000 по 23.11.2000 по лікувальній фізкультурі, інші сертифікати не можуть братися до уваги, оскільки такі видані не ліцензованими МОЗ України організаціями.
Щодо продуктивності то зазначає, що з 01.12.2015 Львівська клінічна лікарня на залізничному транспорті філії «ЦОЗ» АТ «Укрзалізниця» діє на принципах повної господарської самостійності і самоокупності, несе відповідальність за наслідки своєї господарської діяльності та виконання обов`язків.
З врахуванням зазначено, суд неправильно оцінив інформацію про виконання фінансових планів працівниками, оскільки, зокрема ОСОБА_6 виконав план за 2018 рік на 89,93 %, тоді як ОСОБА_1 лише на 26,16 %.
Звертає увагу, що на продуктивність праці впливає відсутність працівника протягом тривалого часу на роботі, при цьому ОСОБА_1 у 2018 році 5 разів перебувала на лікарняному, а у 2019 році 4 рази.
Суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 батько двох неповнолітніх дітей, ОСОБА_4 інвалід ІІІ групи, а ОСОБА_5 залишилося менше 3 років до пенсії по віку.
Позивачка відмовилася від запропонованих їй посад та дала згоду на вивільнення.
Крім цього, на момент ухвалення рішення про поновлення на роботі ОСОБА_1 працювала за основним місцем у ПП «Медичний центр «Інтерсоно», однак за рішенням суду поновлена за основним місцем роботи у відповідача.
Просить скасувати рішення Франківського районного суду м. Львова від 03 грудня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.
Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (ч. 3 ст. 360 ЦПК України).
В судовому засіданні позивачка ОСОБА_1 апеляційну скаргу заперечила, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник відповідача АТ "Українська залізниця" в особі Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті філії "Центр охорони здоров"я" будучи повідомленим належним чином про час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибув, не повідомив суд про причину неявки.
На переконання колегії суддів, матеріалів справи достатньо для розгляду справи по суті, а тому вважає за можливе, відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, розглядати справу за відсутності осіб, що не з`явилися. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивачка на заперечення доводів скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення враховуючи таке.
Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
На підставі ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із статтею 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Частиною 6 цієї ж статті визначено, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги місцевий суд виходив з того, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис, при цьому визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Відтак при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
У цьому контексті судом враховано правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду у справі №334/4326/17 від 19.08.2020, у справі №161/7196/19 від 22.09.2020.
Так, суд встановив, що мало місце скорочення штату працівників у відділенні фізіотерапії Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр'' охорони здоров`я АТ ''Українська залізниця'', при цьому відповідачем у встановлений строк повідомлено позивачку про зміни в організації праці та про майбутнє звільнення, запропоновано ряд вакантних посад, які не відповідали її освітньому рівню та кваліфікації, від яких позивачка відмовилася.
Разом з цим, суд дійшов висновку, що позивачка мала законні підстави щодо надання їй переважного права на залишення на роботі, проте роботодавець не розглядав можливості реалізації її переважного права на залишення на роботі та прийняв рішення про її звільнення з порушенням положень ст. 42 КЗпП України.
Суд врахував, що позивачка має одинакову кваліфікаційну категорію (вищу) за спеціальністю «сестринська справа» з інструкторами, які отримали переважне право на збереження робочого місця та які займали рівнозначні з нею посади - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , при цьому, що ОСОБА_6 має нижчу категорію від позивачки – першу.
Крім цього, суд врахував, що позивачка систематично працює над підвищенням кваліфікації, займається самоосвітою та удосконаленням виробничих навиків, про що свідчать надані нею посвідчення, свідоцтва та сертифікати.
Також, суд критично оцінив надану відповідачем інформацію про виконання фінансових планів вказаними вище працівниками відділення фізіотерапії за 2018, так як в судовому засіданні встановлено, що плани виконувались згідно кількості записаних пацієнтів, на що ні позивачка, ні інші інструктори впливу не мали. При цьому, з наданої інформації видно, що ОСОБА_1 мала вищий показник виконання плану від ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Більше того, порівняльного аналізу щодо окремої оцінки продуктивності праці і кваліфікації, а також кінцевого підсумку щодо визначення працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність за сукупністю цих показників для спростування позиції позивачки щодо наявності у неї переважного права на залишення на роботі, відповідач не надав.
Окремо суд зазначив, що відповідач отримав згоду профспілкого органу на звільнення позивачки ще 28.03.2019, однак остання не була звільнена в місячний термін з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації, як це передбачено ст. 43 КЗпП України, оскільки хворіла, а потім перебувала у відпустці.
Повторно звернувшись до профспілкової організації щодо отримання згоди на звільнення відповідачки, згідно витягу з протоколу № 42 від 09.10.2019 профспілкова організація надала таку згоду на вивільнення ОСОБА_1 , однак засідання профкому було проведено з порушенням положень ч. 3 ст. 43 КЗпП України, згідно якої подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено , між тим вдповідачем не надано доказів виклику позивачки на засідання профкому, подання нею заяви про розгляд питання у її відсутності чи доказів повторності неявки.
Дійшовши висновку про порушення прав позивачки та врахувавши положення ст. 235 КЗпП України за якою, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд стягнув на користь позивачки 186 580,2 грн. (580 робочих дні (29 місяців х 20) х 321,69 грн.) середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Перевіряючи законність оскаржуваного рішення колегія суддів виходить з такого.
Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього (стаття 4 КЗпП України).
Згідно із частиною 2 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ст.ст. 2-1, 5-1 КЗпП України держава забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин, крім цього, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. 
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно зі статтею 22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.
Судом першої інстанції встановлено, що позивачка ОСОБА_1 згідно із наказом №351 від 17.03.1993 прийнята на посаду інструктора по лікувальній фізкультурі в центральну транспортну клінічну лікарню «Укрзалізниця», яка 01.12.15 реорганізована у Львівську клінічну лікарню на Залізничному транспорті філії ''Центр'' охорони здоров`я ПАТ ''Українська залізниця'', що підтверджується копією трудової книжки (т.1 а.с. 6).
12.12.2018 правлінням АТ «Укрзалізниця» затверджено граничну штатну чисельність регіональних філій, та, зокрема до 01.04.2019 вирішено привести облікову кількість штатних працівників регіональних філій у відповідність із затвердженою штатною чисельністю регіональної філії, з дотриманням вимог законодавства України (т. 1 а.с. 47).
Згідно із наказом Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті «Про зміни в організації витробництва і праці й скорочення чисельності та штату працівників Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті філії «ЦОЗ» АТ «Укрзалізниця» № 32 від 29.01.2019, проведено скорочення кількості штатних посад, яка становитиме станом на 01.04.2019 1310 штатних одиниць. Зобов`язано до 04.02.2019 керівникам структурних підрозділів надати обгрунтовані пропозиції працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, враховуючи їх кваліфікаційний рівень та продуктивність праці. 
Посади, які підлягають скороченню 31.03.2019 визначені у Додатку № 1 до вказаного наказу, та як вбачається, у відділенні фізіотерапії скороченню підлягала посада інструктора з лікувальної фізкультури (т. 1 а.с. 49).
31.01.2019 ОСОБА_1 вручено попередження № 106 від 30.01.2019 про звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, в якому останній запропоновано переведення на посади - прибиральника території господарського відділу, сестри-господині дитячого поліклінічного відділення, молодшої медсестри з догляду за хворими відділення анестезіології та оператора комп`ютерного набору відділу співпраці із страховими компаніями, на час відпустки працівника у зв`язку з вагітністю і пологами (т. 1 а.с. 50).
З копії протоколу первинної профспілкової організації Клінічної лікарні Львівської залізниці № 37 від 28.03.2019 вбачається, що профспілкова організація дала згоду на вивільнення ОСОБА_1 згідно із п. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки від запропонованих вакантних посад остання відмовилась (т. 1 а.с. 62).
З матеріалів справи слідує, що з 28.03.2019 по 05.04.2019, з 08.04.2019 по 26.04.2019 позивачка перебувала на амбулаторному, а з 02.05.2019 до 16.05.2019 - на стаціонарному лікуванні (т. 1 а.с. 57-59).
Згідно із повідомленням від 17.05.2019 позивачці надано з 17.05.2019 по 24.05.2019 додаткові дні відпочинку за здану кров на підставі довідок про надання пільг донорам (т. 1 а.с 60).
Крім цього, ОСОБА_1 перебувала у щорічній основній відпустці з 27.05.2019 по 20.06.2019, у відпустках за особливий характер праці з 21.06.2019 по 26.06.2019 та з 27.06.2019 по 04.07.2019, накази № 446-448 (т. 1 а.с. 52-54).
Згідно із наказом (розпорядженням) №1149-ос від 27.06.2019 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату з 04.07.2019 (т. 1 а.с. 61).
Зазначені обставини визнаються сторонами, відтак в силу ст. 82 ЦПК України не доказуються.
Частиною шостою статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (статі 2, 36, 40, 41 КЗпП України).
Так, підстави припинення трудового договору встановлено статтею 36 КЗпП України, підстави розірвання трудового договору з ініціативи працівника - статтями 38 і 39 цього Кодексу, підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу - статтями 40, 41, 43, 43-1, підстави розірвання трудового договору з керівником на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) - статтею 45 цього Кодексу.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України).
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Пленум Верховного Суду України у п. 19 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами) роз`яснив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
В свою чергу, для правової кваліфікації порушень роботодавцем прав працівників при вивільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має встановити факт дотримання процедури попередження про такі зміни та пропозиції працівнику іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації.
При цьому, законодавство про працю не передбачає право чи обов`язок суду перевіряти доцільності скорочення, оскільки власник підприємства або уповноважений ним орган самостійно вирішує питання організаційної структури, чисельності та штатів працівників.
Колегія суддів виходить з того, що безспірно встановленим є факт організаційно-штатних змін у Львівській клінічній лікарні на залізничному транспорті філії "Центр охорони здоров"я" АТ "Українська залізниця", а саме відповідно до наказу «Про зміни в організації витробництва і праці й скорочення чисельності та штату працівників Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті філії «ЦОЗ» АТ «Укрзалізниця» № 32 від 29.01.2019 проведено скорочення кількості штатних посад та зокрема, у відділенні фізіотерапії скорочено посаду інструктора з лікувальної фізкультури (т. 1 а.с. 155-157).
Як зазначалося вище, обґрунтовуючи свою позицію та не погоджуючись із оскаржуваним рішенням сторона відповідача стверджує, зокрема про те, що про наступне вивільнення позивачка була повідомлена належним чином, а від запропонованих їй вакантних посад відмовилася.
Дійсно, про заплановане вивільнення у зв`язку із організаційно-штатними змінами позивачка ОСОБА_1 повідомлена з дотриманням вимог закону, що підтверджується копією попередження № 106 від 30.01.2019.
Разом з тим, частиною першою статті 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається вказаним у переліку працівникам (частина друга статті 42 КЗпП України).
В свою чергу, колегія суддів виходить з того, що коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, формується з осіб, які займають аналогічну (ідентичну) посаду.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з тим, що визначальним критерієм для встановлення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці, тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про стаж і досвід трудової діяльності, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути виконання значно більшого обсягу робіт у порівнянні з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
Зазначене узгоджується із висновками, що містяться у постановах Верховного Суду у справі №334/4326/17 від 19.08.2020 та у справі №161/7196/19 від 22.09.2020.
За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до частин першої, другої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Положення наведених вище процесуальних норм передбачають, що під час розгляду справ у порядку цивільного судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача.
Проте з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Так, судом першої інстанції встановлено, що позивачка має одинакову кваліфікаційну категорію (вищу) за спеціальністю «сестринська справа» з інструкторами, які отримали переважне право на збереження робочого місця та які займали рівнозначні з нею посади - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , однак ОСОБА_6 має нижчу категорію від позивачки, а саме першу.
Натомість, саме зазначені особи отримали переважне право на збереження робочого місця, оскільки ОСОБА_6 батько двох неповнолітніх дітей, ОСОБА_4 інвалід ІІІ групи, а ОСОБА_5 залишилося менше 3 років до пенсії по віку, про що зазначено у довідці № 791 від 22.10.2020 (т. 1 а.с. 97).
У цьому контексті колегія суддів не може прийняти до уваги доводи апеляційної скарги про те, що висновки суду щодо підвищення кваліфікації ОСОБА_1 не відповідають дійсності, з тих підстав, що лише частина із посвідчень стосуються підвищення кваліфікації позивачки як інструктора з лікувальної фізкультури, оскільки матеріали справи містять належні докази про те, що позивачка ОСОБА_1 систематично працює над підвищенням кваліфікації, займається самоосвітою та удосконаленням виробничих навиків, про що свідчать надані нею посвідчення про проходження підготовки з 23.10.2000 по 23.11.2000 по лікувальній фізкультурі, свідоцтво про проходження післядипломної освіти спеціалізації, удосконалення до диплому за 2008, 2014, сертифікати від 04.10.2020, 23-24.02.2019, 07-08.07.2018, 18-19.11.2017, 25-26.03.2017 (т. 1 .а.с. 13-18, 103).
В свою чергу, стороною відповідача надано інформацію про виконання фінансових планів по відділеннях Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті філії «ЦОЗ» АТ «Укразалізниця» за 2018 рік з якої вбачається, що по виконанню фінансового плану позивачка ОСОБА_1 має кращий показник ніж ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 173).
Крім цього, колегія суддів погоджується із критичною оцінкою суду наданої відповідачем інформації про виконання фінансових планів вказаними вище працівниками відділення фізіотерапії за 2018, оскільки такі плани виконувались згідно кількості записаних пацієнтів, на що ні позивачка, ні інші інструктори впливу не мали.
Форма порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню законом не передбачена, тому кожен роботодавець робить такий аналіз у довільній формі.
При цьому, відповідачем не надано суду такого порівняльного аналізу щодо окремої оцінки продуктивності праці і кваліфікації, а також кінцевого підсумку щодо визначення працівників,які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність за сукупністю цих показників для спростування позиції позивачки щодо наявності у неї переважного права на залишення на роботі.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з тим, що позивачка мала законні підстави щодо надання їй переважного права на залишення на роботі, проте роботодавець не розглядав можливості реалізації переважного права позивачки на залишення на роботі та прийняв рішення про її звільнення з порушенням положень ст. 42 КЗпП України.
Не може залишитися поза увагою суду і те, що статтею 43 КЗпП України у редакції, чинній на момент звільнення позивача, встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.
У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.
Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.
Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Відповідач отримав згоду профспілкого органу на звільнення позивачки 28.03.2019, однак не звільнив останню у місячний термін з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації.
У подальшому, згідно із витягом з протоколу № 42 від 09.10.2019 профспілкова організація повторно надала згоду на вивільнення ОСОБА_1 , однак таке засідання профкому було проведено з порушенням положень ч.3 ст.43 КЗпП України, оскільки доказів виклику позивачки на засідання профкому, подання нею заяви про розгляд питання у її відсутності чи доказів повторності неявки, суду не надано.
Таким чином, порушення положень ч. 3 ст. 43 КЗпП України також мають очевидне місце.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).
Будь яких доказів незгоди із розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу доводи апеляційної скарги не містять, не оскаржує рішення суду в цій частині і позивачка. 
Суд першої інстанції правильно встановив характер спірних правовідносин та фактичні обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які б були обов`язковою підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 259, 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті філії "Центр охорони здоров"я" – залишити без задоволення.
Рішення Франківського районного суду м. Львова від 03 грудня 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 27 липня 2022 року.
Головуючий:                                                                                                  А.В. Ніткевич   
Судді:                                                                                                         С.М. Копняк
                                                                               Ю.Р. Мікуш