П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

12 липня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/25863/21	

Категорія 102070000	Головуючий у суді І інстанції: Скупінська О.В. час і місце ухвалення: спрощене провадження,  м. Одеса	
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
ДМСУ	Буднік В.Ю. (довіреність)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, мотивуючи його тим, що надані позивачем у 2011 році документи разом із заявою про надання йому дозволу на імміграцію в Україну були достовірними, чинними, не були підробленими, а спірне рішення прийнято за відсутності передбачених законом підстав.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 15.09.2021 року №333679 (о.с.) про скасування дозволу на імміграцію в Україну Мохаммад Юсуф Хабiб Мохаммад, виданого 30.11.2011 року та посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 від 06.07.2015 року. Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області поновити дію посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 від 06.07.2015 року. У задоволенні інший частині позовних вимог   відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи частково позов, суд першої інстанції не врахував, що наявність у осіб, які звернулись за захистом в Україні, одночасно національного паспортного документу та довідки про звернення за захистом в Україні є порушенням чинного законодавства України. При наданнi дозволу на імміграцію в Україну громадянином Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було порушено вимоги законодавства.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 14.01.2011 року громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до ВСГІРФО ОМУ ГУМВС України в Одеській області з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну (т.1 а.с.23-25, 154-155).
Як на підставу для надання дозволу на імміграцію позивачем вказано те, що його брат    ОСОБА_2 є громадянином України.
Разом із вказаною заявою позивачем було надано наступні документи:
- копія паспортного документа громадянина Ісламської Республіки Афганістан серії НОМЕР_2 , виданого 18.12.2006 року посольством Афганістану в м. Київ з перекладом на українську мову (т.1 а.с.27-30,158-160);
- копія довідки про звернення до суду №003935, видана 12.03.2008 року Управлінням міграційної служби в Одеській області (згідно вказаної довідки термін перебування на території України продовжено терміном до 10.01.2012 року) (т.1 а.с.31-32, 161-162);
- свідоцтво про народження №272, видане 09.10.2009 року посольством Ісламської Республіки Афганістан в м. Київ на ім`я Хабiб ОСОБА_3 (т.1 а.с.33-37, 163-167);
- свідоцтво про народження №147, видане 06.05.2010 року посольством Ісламської Республіки Афганістан в м. Київ на iм`я Хабiб Саiд Мохаммад Юсуф (т.1 а.с.38-39, 168-169);
- довідка №008, видана 11.01.2011 року посольством Ісламської Республіки Афганістан в м. Київ про те, що громадянин ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 дійсно є повнорідним братом громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.40, 170);
- довідка про місце проживання на території України ОСОБА_4 (т.1 а.с.41, 171);
- заява-згода ОСОБА_4 на реєстрацію місця проживання на території України Хабiб ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 посвідчена нотаріально (т.1 а.с.42, 172);
- копія витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно посвідчена нотаріально згідно якої ОСОБА_4 на праві приватної власності належить квартира за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.43, 173);
- копія паспортного документа брата заявника ОСОБА_4 , громадянина України серії НОМЕР_3 , виданого 25.08.2005 року Біляївським РВ УМВС України в Одеській області (т.1 а.с.44-45, 174-176);
- дублiкат довiдки №054, виданої 25.02.2011 року посольством Ісламської Республіки Афганістан в м. Київ про те, що громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_5 не має судимості чи притягнення до кримінальної відповідальності на території Афганістану (т.1 а.с.52, 177);
- медичні довідки (т.1 а.с.53-56, 178-181);
- квитанції (т.1 а.с.46-51, 176).
30.11.2011 року інспектором ВСГІРФО ОМУ ГУМВС України в Одеській області, майором мiлiції Вороновою А.С., розглянувши матеріали клопотання гр. Хабiб ОСОБА_3 щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну складено висновок про розгляд заяви громадянина Афганістану ОСОБА_5 щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну (т.1 а.с.72, 195).
Даним висновком встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , нац.паспорт НОМЕР_2 , прибув в Україну, перебуває на обліку в ДКНР, як особа, що звернулась до суду з приводу отримання статусу біженця (реєстрація №829 до 12.05.2011 р.) та перебуває в Україні на законних підставах. Заявник прибув в Україну до свого повнорідного брата громадянина України ОСОБА_6 , який у 05.07.2005 році Указом Президента України був прийнятий до громадянства України. Заявник буде проживатиме разом з братом на його жилплощі в АДРЕСА_1 . Заперечень з боку компетентних органів України (УІТ, УСБУ та НЦБ, Інтерполу ) щодо отримання дозволу на імміграцію в Україні, немає.
Зважаючи на вищевикладене, згідно iз ст.4 ч.2 п.4 (як повнорідний брат громадянина України)   Закону України «Про імміграцію»   інспектор ВСГІРФО ОМУ ГУМВС України в Одеській області, майор Мiлiції ОСОБА_7 вважала:
- розгляд заяви громадянина Афганістану ОСОБА_5 закінчити;
- перебування Хабiб ОСОБА_3 на території України вважати законним;
- клопотання громадянки Афганістану ОСОБА_5 щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну задовольнити.
Даний висновок 30.11.2011 затверджено т.в.о. начальника ВСГІРФО ГУМВС України в Одеській області.
30.11.2011 року громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , надано дозвіл на імміграцію на підставі пункту 4 частини 2   статті 4 Закону України «Про імміграцію»   (т.1 а.с.73, 196).
01.12.2011 року позивача на підставі його заяви було документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_4 (т.1 а.с.74, 78, 197, 201, 205).
20.06.2015 року у зв`язку із досягненням 45-ти річного віку позивач звернувся до Головного управління ДМС в Одеській області із заявою про обмін посвідки (т.1 а.с.30-31 203-204).
06.07.2015 року ОСОБА_1 вже Головним управлінням ДМС в Одеській області був документований посвідкою на постійне проживання НОМЕР_1 (т.1 а.с.103, 226).
Як вказує відповідач, ОСОБА_1 звернувся до відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області щодо проставлення до паспортного документа штампу «Видано посвідку на постійне проживання».
Суд зазначає, що копії відповідної заяви відповідачем до суду не надано.
З наданих відповідачем матеріалів особової справи позивача судом першої інстанції встановлено, що головним спеціалістом вiддiлу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеські області Тетяною Дімітровою, було розглянуто iз урахуванням вимог пунктів 21-2 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання i про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого   постаново Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983, матеріали справи про надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та за наслідками даного розгляду складено висновок щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 (т.1 а.с.106-111,229-234).
Згідно даного висновку посадова особа Головного управління ДМС в Одеські області вважає за доцільне скасувати рішення ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області про надання дозволу на імміграцію громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Видані на підставі цього рішення посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_4 від 01.12.2011р. та №094638 від 06.07.2015р. визнати недійсними та такими, що підлягає вилученню та знищенню.
Так, у висновку вказано, що перевіркою справи установлено, що на момент звернення iз клопотанням про надання дозволу на імміграцію в Україну, підстави свого перебування на території України іноземець підтвердив довідкою про звернення до суду №003935, виданою 12.03.2008 року та подав паспорт громадянина Афганістану НОМЕР_5 .
З покликанням на пп. 22 ч.1   ст.1 Закону України «Про біженців», який втратив чинність 08.07.2011 року, ч.1   ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»,   ст.9 Закону України «Про імміграцію», ч.7   ст. 1 Закону України «Про іноземців та осіб без громадянства»   п.10 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого рішенням Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 року №1983, у висновку вказано, що законність перебування іноземця може бути підтверджена відміткою про перетин кордону, штампом про продовження строку перебування із урахуванням дати перетину кордону, посвідкою на тимчасове проживання із штампом реєстрації адреси місця проживання, дійсними на момент подачі документів. Довідка про звернення за захистом в Україні не є документом, що підтверджує безперервність проживання на території України, оскільки цей документ підтверджує право на перебування на території України на певний період і обмежений у часі, а саме до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України. Тобто на підставі довідки про звернення за захистом в Україні не вбачається правових підстав для подачі клопотання про надання дозволу на імміграцію та подальшого отримання посвідки на постійне проживання. Крім того, відповідно до позиції Міністерства юстиції України довідка про звернення за захистом в Україні не віднесена законами України до категорії документів, які посвідчують особу.
Також, з покликанням на п. е) п.3.1 розділу ІІІ Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених   Наказом   Міністерства внутрішніх справ України 07.09.2011   № 649, у висновку вказано, що наявність у осіб, якi звернулися за захистом в Україні, одночасно національного паспортного документу та довідки про зверненням про захист в Україні є порушенням чинного законодавства України. Будь-яка особа не може одночасно перебувати в Україні у двох статусах, у даному випадку як іноземець (що підтверджується наявністю національного паспортного документу) та як особа, що звернулася за захистом в Україні (наявність довідки про звернення за захистом в Україні).
15.09.2021 року вищевказаний висновок затвердженого начальником Головного управління ДМС в Одеській області.
15.11.2021 року Головним управлінням ДМС в Одеській області прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в України №333679 (о.с.), яким громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_8 на підставі п.5, п.6 ч.1   ст.12 Закону України «Про імміграцію»   скасовано дозвіл на імміграцію в Україну, виданий 30.11.2011 року (т.1 а.с.112, 235).
Згідно даного рішенням видана на підставі цього рішення посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 , 06.07.2015р. скасована на підставі ви підпункту 1 пункт 64 підпункту 4 пункту 72 Порядку оформлення, вид обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення відповідача не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для позивача скасування дозволу на імміграцію має наслідком повну зміну способу їх життя. 
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною другою   статті 19 Конституції України   передбачено. Що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Відповідно до   ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   іноземці можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.
Посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні (п.17 ч.1   ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).
Відповідно до ч.4   ст.11 Закону України «Про імміграцію»   особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.
За правилами п.4 ч.2   ст.4 Закону України «Про імміграцію»   дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України.
Саме на підставі п.4 ч. 2   ст.4 Закону України «Про імміграцію»   позивачу у 2011 році видано дозвіл на імміграцію.
Відповідно до частини 1   статті 10 Закону України «Про імміграцію», дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
Положеннями   ст. 12 Закону України «Про імміграцію»   передбачено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
За приписами пунктів 21-25 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року №1983   дозвіл на імміграцію скасовується   органом за місцем його видачі. Питання щодо скасування дозволу вправі порушити орган внутрішніх справ, інший орган виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.
Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу за місцем прийняття рішення про надання такого дозволу.
ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.
Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.
Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до   статті 13 Закону України «Про імміграцію». Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.
Рішення ДМС, територіальних органів і підрозділів, інших органів виконавчої влади, які в межах своєї компетенції зобов`язані забезпечувати провадження у справах з питань імміграції, а також дії чи бездіяльність їх посадових та службових осіб можуть бути оскаржені відповідно до законодавства. У цьому разі провадження у справах з питань імміграції припиняється до прийняття відповідного рішення.
Відповідно до підпункту 1 п.1 ст.64 Порядку оформлення, вид обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321   посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до   статті 12 Закону України «Про імміграцію».
Згідно з п.4 пп.74 Порядку оформлення, вид обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321   посвідка вилучається, визнається недійсною та знищується у разі скасування посвідки.
ВСГІРФО ОМУ ГУМВС України в Одеській області надаючи дозвіл на імміграцію в Україну від 30.11.2011, встановлено, що позивач має право на імміграцію та отримання посвідки на постійне проживання, у зв`язку з документальним підтвердженням підстав передбачених   Законом України «Про імміграцію», а саме п.4 ч.2   ст.4 вказаного Закону, як особі, повнорідний брат якої є громадянином України.
При цьому, станом на дату надання позивачу дозволу на імміграцію в України ВСГІРФО ОМУ ГУМВС України в Одеській області були відомі факти та обставини, про які зазначено у висновку щодо скасування позивачу дозволу на імміграцію.
За період з 2011 року до прийняття оскаржуваного рішення, не виникало нових обставин, які б тягли за собою обґрунтування скасування дозволу на імміграцію від 30.11.2011 року.
Спірне рішення Головного управління ДМС в Одеській області прийнято на підставі п. 5,6   ч. 1   ст. 12 Закону України «Про імміграцію», тобто у зв`язку із тим, іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства та через в інші випадки, передбачені законами України.
В той же час, відповідачем не зазначено, а судом не встановлено, які вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства порушено позивачем при зверненні із заявою про видання йому дозволу на імміграцію.
Також, відповідачем не доведено наявність «іншого випадку, передбаченого законами України» для скасування дозволу на імміграцію позивача.
Позивач при отриманні дозволу на імміграцію надав всі документи, передбачені законом, не приховувала дані щодо сімейного стану, та просив надати дозвіл на імміграцію на підставі п.4 ч.2   ст.4 Закону України «Про імміграцію», оскільки його повнорідний брат є громадянином України.
За змістом частини 1   статті 12 Закону України «Про імміграцію»   органи ДМС не зобов`язані, а мають право скасовувати наданий дозвіл на імміграцію при наявності тих чи інших обставин, які можуть бути розцінені як підстави для його скасування. У цьому питанні уповноважений орган наділений дискреційними повноваженнями, які передбачають право самостійного вибору варіанту поведінки чи прийняття рішення. Відповідно, це дозволяє уповноваженому органу об`єктивно оцінити обставини, які є підставою для можливого скасування дозволу, а також обставини, що настали після отримання особою дозволу на імміграцію, та прийняти пропорційне рішення з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод і інтересів особи та цілей, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Згідно зі ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477-ІV від 23.02.2006 року, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до ст.8 Конвенції кожен має право на повагу до приватного та сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Як випливає із предмету і мети статті 8 Конвенції, в національному законодавстві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання державних органів у права, гарантовані п.1.
Втручання має бути не лише здійснене згідно із законом, але й вважатися необхідним у демократичному суспільстві. Поняття необхідності передбачає, що для такого втручання є нагальна суспільна потреба і що втручання пропорційне законній меті його здійснення (рішення у справі Кембел проти Сполученого Королівства" від 25.03.1992 року п.44).
Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, наданими національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми.
Крім того, згідно позиції Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 20.01.2012 «Рисовський проти України» зазначив, що ризик будь-якої помилки державного органу, повинен покладатись на саму державу та її органи.
Європейський суд зазначив, що принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Це є «гарантією стабільності суспільних відносин», яка породжує у громадян впевненість у тому, що їх існуюче правове становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, тому саме на державний орган покладається обов`язок виправити свої помилки.
Таким чином, принцип належного урядування передбачає, що допущені державними органами помилки не можуть виправлятися за рахунок інших осіб та тягнути для них негативні наслідки, а тому навіть якщо у 2011 році    дозвіл    на імміграцію позивачу наданий через помилку посадових осіб суб`єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим. Більш того, з моменту видачі позивачу посвідки на постійне проживання пройшло 10 років, та увесь цей період позивач проживав на території України.
Вказане узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема у постановах від 27 березня 2019 року по справі № 820/1863/17, від 17 квітня 2019 року по справі № 820/6675/16, від 03 квітня 2019 року по справі №815/2473/17, від 20 березня 2019 року по справі № 820/391/17, від 16 січня 2019 року по справі № 815/1010/16, в яких викладена аналогічні правові висновки.
Суд    вважає, що    у межах спірних правовідносин суб`єктом владних повноважень не дотримано одного з елементів критерію    необхідності у демократичному суспільстві, а саме - принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача.
У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію    необхідності у демократичному суспільстві. Так, за практикою Суду при визначенні питання    необхідності у демократичному суспільстві    держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 квітня 2018року у справі №820/2262/17.
Крім того, з урахуванням наведених положень Конвенції та правових позицій ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прийняття відповідачем оскаржуваного висновку більш ніж через 10 років після отримання позивачем посвідки на постійне проживання, є втручанням в приватне життя позивача.
До того ж, 29.05.2015 року позивач зареєстрований в Державному реєстрі фізичний осіб-платників податків та йому присвоєний реєстраційний номер платника податків (т.1 а.с.99).
Загалом, доводи відповідача ґрунтуються лише на помилках суб`єкта владних повноважень під час здійснення ним своїх функцій з документування позивача посвідкою на постійне проживання.
Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуване рішення Головного управління ДМС в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 15.09.2021 року №333679 (о.с.) є протиправним та підлягає скасуванню.
Європейський суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України», №40450/04, пункт 64).
Засіб юридичного захисту має бути «ефективним» в теорії права та на практиці, зокрема, в тому сенсі, що можливість його використання не може бути невиправдано ускладнена діями або бездіяльністю органів влади держави-відповідача (рішення у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey), №21987/93, пункт 95).
При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника (рішення у справі «Джорджевич проти Хорватії» (Djordjevic v Croatia), №41526/10, пункт 101; рішення у справі «Ван Остервійк проти Бельгії» (Van Oosterwijck v Belgium), №7654/76 пункти 36-40). Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився позивач після порушення.
Відповідно до частини 1   статті 124 Конституції України   правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. При цьому за своєю суттю правосуддя визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 мотивувальної частини   Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003).
Рішення суду, у випадку задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Щодо доводів апелянта про те, що поновлення ОСОБА_1 посвідки на постійне місце проживання належить до дискреційних повноважень Головного управління ДМС в Одеській області, суд зазначає таке.
В Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, зазначено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.
Тобто, дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.
Враховуючи вище викладене, суд не вбачає у вимогах позивача щодо поновлення йому посвідки на постійне проживання дискреційних повноважень відповідача, а тому з метою належного способу захисту порушеного права позивача існує необхідність зобов`язати відповідача поновити ОСОБА_1 посвідку на постійне місце проживання.
Щодо вимог позивача про зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області поновити Мохаммад Юсуф Хабiб Мохаммад дозвіл на імміграцію в Україну, суд зазначає таке.
Дозвіл на імміграцію видано 30.11.2011 року ВСГІРФО ОМУ ГУМВС України в Одеській області, тобто, дозвіл на імміграцію видано не відповідачем по даній адміністративній справі.
Зважаючи на висновки суду про наявність підстав для скасування спірного рішення, яким, в тому числі, скасовано дозвіл на імміграцію в Україну ОСОБА_1 , виданого 30.11.2011 року, суд першої інстанції вірно зазначив, що належним та достатнім способом для захисту прав позивача є скасування спірного рішення, оскільки саме воно несе негативні наслідки для позивача.
Фактично, скасування спірного рішення в цій частині свідчить, що такий дозвіл є чинним з дати його видання.
З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції вірно дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.
Відповідно до частин 1, 2      ст.77 КАС України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Однак, відповідач, суб`єкт владних повноважень, не виконав обов`язку, покладеного на нього відповідно до ч.2   ст. 77 КАС України   та не довів правомірності прийнятого ним рішення.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги   ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають частковому задоволенню. 
Доводи апеляційної скарги дублюють відзив на адміністративний позов (т.1 а.с. 139) були предметом дослідження в суді першої інстанції та висновків останнього не спростовують.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2022 року по справі № 420/25863/21, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.      
          Повний текст Постанови складено – 13 липня 2022 року.

суддя-доповідач: 	 	Семенюк Г.В.	
судді:	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.