справа № 991/1355/22
провадження №11-сс/991/152/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       03 травня 2022 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого – судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 квітня 2022 року про повернення скарги,
ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
31 березня 2022 року захисник підозрюваного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду зі скаргою на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 16 березня 2022 року про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за №12021000000000510 від 09 квітня 2021 року за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368, ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК, ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.14 ч.4 ст.368, ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК (надалі – постанова).
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 квітня 2022 року скаргу повернуто особі, яка її подала, оскільки на думку слідчого судді, вказане кримінальне провадження не належить до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, що унеможливлює здійснення у ньому судового контролю.
Висновок слідчого судді щодо непідсудності скарги Вищому антикорупційному суду мотивований тим, що зі змісту скарги та доданих до неї матеріалів, підозрювані ОСОБА_7 і ОСОБА_5 не є службовими особами правоохоронного органу, органу місцевого самоврядування та суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, а також не належать і до кола службових осіб військового формування, оскільки Південне УКБ МО України не відповідає такому визначенню, яке міститься в абз.13 ст.1 Розділу І Закону України «Про оборону України», а відповідно і не є військовим формуванням, у зв`язку з чим відсутня необхідна сукупність умов для належності цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, що визначена п.2 ч.5 ст.216 КПК.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою скасувати оскаржувану постанову від 16 березня 2022 року.
Апеляційна скарга мотивована тим, що з урахуванням наданих доказів та доведених обґрунтувань стороною захисту, в силу принципу змагальності сторін стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б давали підстави слідчому судді прийти до висновку, що вимоги скарги не базуються на об`єктивних фактах і правових підставах. Посилаючись на положення КПК захисник зазначає, що слідчий суддя дійшов до помилкового висновку про неналежність цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, що унеможливило розгляд його скарги по суті належним судом.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Учасники апеляційного провадження у судове засідання не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.
Захисник підозрюваного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 в поданій ним апеляційній скарзі просив розглянути її без його участі, скаргу підтримав.
Прокурор в судове засідання не з`явився, подав до суду заяву, в якій висловив позицію про підсудність вказаного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду та відповідно необхідність задоволення апеляційної скарги сторони захисту, яку в свою чергу просив розглянути без його участі.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, у зв`язку з чим розгляд апеляційної скарги проведено за відсутності учасників провадження.

Мотиви суду.
Згідно з п.2 ч.1 ст.303 КПК на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зупинення досудового розслідування – потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Вимогами ст.304 КПК передбачено, що слідчому судді серед іншого належить встановити чи підлягає вона розгляду у цьому суді. 
Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, – слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави (ч.1 ст.306 КПК).
Надаючи оцінку доводам та вимогам апеляційної скарги суд зазначає, що відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги, а також з урахуванням приписів Верховного Суду, викладених у листі від 03 березня 2022 року №1/0/2-22 «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану».
У поданій апеляційній скарзі захисником наводяться доводи, з якими погоджується колегія суддів, стосовно помилкового висновку слідчого судді щодо непідсудності вищевказаного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду з огляду на таке.
Предметна підсудність Вищого антикорупційного суду визначається статтею 33-1 КПК, а з 22 вересня 2019 року статтею 33-1 КПК з урахуванням положень пункту 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 100-ІХ від 18 вересня 2019 року, який набрав чинності 22 вересня 2019 року.
Вищому антикорупційному суду підсудні серед іншого кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених у примітці статті 45 КК, зокрема, злочину, передбаченого статтею 368 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК (частина 1 статті 33-1 КПК, примітка до статті 45 КК).
Пунктом 20-2 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (в редакції Закону № 100-IX від 18 вересня 2019) визначено, що підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР: 1) з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду"; 2) до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Принцип верховенства права у кримінальному провадженні, а також кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (частина 2 статті 8, частина 5 статті 9 КПК). Виходячи з практики ЄСПЛ, одним з основоположних аспектів верховенства права є вимога щодо юридичної визначеності, згідно з якою у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів. Юридична визначеність вимагає поваги до принципу res judicata, тобто остаточності рішення суду у спірних правовідносинах. 
Колегією суду вже надавалась оцінка висновкам слідчого судді, щодо непідсудності клопотань сторони обвинувачення у цьому кримінальному провадженні.
Так, ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 15 квітня 2022 року за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора на ухвалу слідчого судді від 17 березня 2022 року про залишення без розгляду та повернення клопотання, встановлено наступне.
З матеріалів провадження вбачається, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 09 квітня 2021 року за №12021000000000510, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368 та ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 та ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК. В ході досудового розслідування встановлено, що відповідно до наказу № 48-ДП від 28 грудня 2020 року підозрюваний ОСОБА_7 призначений на посаду начальника Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України (далі - Південне УКБ МО України), яке є державною госпрозрахунковою організацією Міністерства оборони України та призначене для забезпечення виконання завдань капітального будівництва житла для військовослужбовців і членів їх сімей, об`єктів військового призначення для потреб Збройних Сил України з метою підтримання їх у стані бойової та мобілізаційної готовності. Так, на початку січня 2021 року у підозрюваного ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на протиправне збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди за укладення договору будівництва житла для військовослужбовців та членів їхніх сімей на земельній ділянці, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою реалізації якого останній залучив у якості пособника раніше знайомого йому підозрюваного ОСОБА_5 , який повинен був підшукати осіб, що надали неправомірну вигоду та вів розмови з обставин одержання неправомірної вигоди від імені останнього. У подальшому, підозрюваним ОСОБА_7 , за пособництва підозрюваного ОСОБА_5 , були створені умови, необхідні для одержання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди в особливо великому розмірі у сумі 1000000 доларів США за забезпечення перемоги у конкурсі та подальше укладення договору на здійснення будівництва житла для військовослужбовців та членів їхніх сімей на земельній ділянці, що знаходиться у користуванні МО України, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 . Таким чином ОСОБА_7 підозрюється органом досудового розслідування у висловленні прохання надати неправомірну вигоду у особливо великому розмірі, а також у готуванні до одержання неправомірної вигоди у особливо великому розмірі у сумі 1000000 доларів США (за курсом Національного банку України станом на 17 травня 2021 року становить 27610000 гривень), що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян за вчинення дій в інтересах того, хто надає таку неправомірну вигоду з використанням наданого йому службового становища. ОСОБА_5 підозрюється у готуванні до одержання ОСОБА_7 , як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у особливо великому розмірі, а також у пособництві висловленні підозрюваним ОСОБА_7 прохання надати йому вищевказану неправомірну вигоду у особливо великому розмірі.
Зі змісту умов, визначених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК слідує, що законодавець застосував диференційований підхід при визначенні підсудності Вищого антикорупційного суду та відніс до його підсудності лише ті провадження, що стосуються корупційних та пов`язаних з ними злочинів у публічному секторі управління (вчинені службовими особами публічного сектору управління чи щодо них) та які загрожують національній безпеці держави.
Колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді щодо відсутності необхідної сукупності умов належності цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, оскільки за формальними ознаками, передбаченими пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК, зазначене кримінальне провадження є підсудним Вищому антикорупційному суду.
Так, за версією сторони обвинувачення завданий кримінальним правопорушенням розмір предмета кримінального правопорушення (27610000 грн), підпадає під першу складову умови пункту 2 частини 5 статті 216 КПК – розмір предмета кримінального правопорушення в п`ятсот і більше раз перевищує розмір прожиткового мінімум для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення. Разом з цим суд перевіряє, чи наявна інша складова цієї умови – вчинення кримінального правопорушення службовою особою суб`єкту, передбаченого у цьому пункті, зокрема державного органу.
КПК не містить визначення поняття «державний орган», що вжито в пункті 2 частини 5 статті 216 КПК, тому суд, керуючись ч.2 ст.3 КПК, використовує визначення цього поняття в чинному законодавстві, а саме абзац 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до якого державним органом є орган державної влади, в тому числі колегіальний державний орган, інший суб`єкт публічного права, незалежно від наявності статусу юридичної особи, якому згідно із законодавством надані повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції, юрисдикція якого поширюється на всю територію України або на окрему адміністративно-територіальну одиницю.
Збройні Сили України є військовим формуванням, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності (частина 1 статті 1 Закон України «Про Збройні Сили України»)
Міноборони є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України (далі – ЗСУ) (частина 1 статті 3 Закон України «Про ЗСУ»). Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва у мирний час та особливий період (абзац 2 пункту 1 Положення про Міноборони, затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 671 від 26 листопада 2014 року).
Міноборони у сфері управління ЗСУ серед іншого забезпечує життєдіяльність ЗСУ, їх функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність, підготовку до виконання покладених на них завдань, застосування, комплектування особовим складом та його підготовку, постачання озброєння та військової техніки, підтримання справності, технічної придатності та модернізації зазначеного озброєння і техніки, матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом ЗСУ в межах коштів, передбачених Державним бюджетом України, і здійснює контроль за їх ефективним використанням, організовує виконання робіт і надання послуг в інтересах ЗСУ (абзац 4 частини 1 статті 10 Закону України «Про ЗСУ»). Аналогічна норма міститься у підпункті 23 пункту 4 зазначеного вище Положення про Міноборони.
Наказом Міністерства оборони України №21 від 16 червня 2003 року затверджено Положення про Південне УКБ МО України, за яким Південне УКБ МО України є державною госпрозрахунковою організацією Міністерства оборони України та призначене для забезпечення виконання завдань капітального будівництва житла для військовослужбовців і членів їх сімей, об`єктів військового призначення для потреб Збройних Сил України з метою підтримання їх у стані бойової та мобілізаційної готовності.
Південне УКБ МО України виконує функції замовника Міністерства оборони України на будівництво об`єктів житлово-комунального, соціального, загальновійськового призначення, а також залучається до вирішення питань придбання та обміну житла, окрім іншого, в Одеській області.
Основними завданнями Південного УКБ МО України є забезпечення в межах наданих повноважень реалізації державної політики в галузі будівництва, участь у вирішенні питань придбання та обміну житла для військовослужбовців Збройних Сил України у встановленому порядку, залучення коштів інвесторів у будівництво та придбання жилих будинків.
Південне УКБ МО України за погодженням з управлінням капітального будівництва та придбання житла Головного управління розквартирування військ і капітального будівництва Міністерства оборони України укладає договори на пайову участь у будівництві об`єктів іншими замовниками; вишукує та залучає кошти інвесторів у будівництво об`єктів у визначеному чинним законодавством України та цим Положенням порядку та укладає договори (контракти), які узгоджуються в управлінні капітального будівництва та придбання житла Головного управління розквартирування військ і капітального будівництва Міністерства оборони України.
Південне УКБ МО України має право залучати на договірних засадах кошти юридичних і фізичних осіб для формування програм будівництва.
З цих підстав Південне УКБ МО України є державним органом в розумінні абзацу 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» та пункту 2 частини 5 статті 216 КПК.
Крім того, відповідно до вказаного Положення Південне УКБ МО України очолює начальник, який за погодженням з управлінням капітального будівництва та придбання житла Головного управління розквартирування військ і капітального будівництва Міністерства оборони України укладає угоди на капітальне будівництво та ремонт, інвестування будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей, придбання та обмін квартир, надання послуг та інші угоди в межах своєї компетенції.
Відповідно до наказу № 48-ДП від 28 грудня 2020 року ОСОБА_7 призначено на посаду начальника Південного УКБ МО України.
Враховуючи наведене та обставини відображені у зміненому повідомленні про підозру, ОСОБА_7 був начальником Південного УКБ МО України та обіймав посаду пов`язану з постійним виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому за посадою був службовою особою Південного УКБ МО України, згідно примітки 1 до ст.364 КК, тобто службовою особою державного органу.
Отже, у кримінальному провадження №12021000000000510 ймовірний розмір предмета кримінального правопорушення більше ніж в п`ятсот раз перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб та у вчиненні цього злочину підозрюється службова особа державного органу, у зв`язку з чим у кримінальному провадженні №12021000000000510 наявна умова, передбачена пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК.
З урахуванням наведеного, висновок слідчого судді про непідсудність кримінального провадження та як наслідок ухвалення рішення про повернення скарги є помилковим.
Зважаючи на викладене, відповідно до ч.1 ст.412 КПК, колегія суддів вважає зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та такими, які перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК оскаржуване рішення підлягає скасуванню.
У той же час вимоги апеляційної скарги щодо постановлення нової ухвали, за якою заявник просить скасувати оскаржувану постанову не підлягають задоволенню, оскільки у цьому апеляційному провадженні предметом розгляду є перевірка виключно законності рішення слідчого судді щодо повернення скарги без її розгляду по суті.
Так, суд апеляційної інстанції не може вирішувати по суті скарги, якщо вони не були предметом розгляду слідчого судді, перебираючи таким чином на себе повноваження слідчого судді (першої інстанції) та позбавляючи учасників провадження права на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді у випадках, встановлених КПК.
З урахуванням вищевикладеного, оскільки подана слідчому судді скарга фактично не була предметом розгляду слідчого судді, постановлення судового рішення судом апеляційної інстанції по суті її розгляду є неможливим, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а матеріали скарги поверненню слідчому судді Вищого антикорупційного суду для вирішення питання щодо можливості її розгляду по суті з урахуванням викладених у рішенні суду апеляційної інстанції висновків.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 33-1, 216, 392, 404, 407, 409, 412, 422, 532 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 квітня 2022 року про повернення скарги скасувати і постановити нову ухвалу, якою матеріали судової справи №991/1355/22 повернути до Вищого антикорупційного суду для розгляду слідчим суддею скарги на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 16 березня 2022 року про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №12021000000000510 від 09 квітня 2021 року за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368, ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК, ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.14 ч.4 ст.368, ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

___________         ___________         ___________
ОСОБА_1         ОСОБА_2         ОСОБА_3