ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2022 року
м. Київ
справа № 290/1018/20
провадження № 51-5968 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6  на вирок Житомирського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020060150000219, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Маслове Джанкойського району Автономної Республіки Крим, проживає на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 7 квітня 2016 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 390 Кримінального кодексу України (далі – КК) на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 5 ст. 72 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Романівського районного суду Житомирської області від 25 травня                     2021 рокуОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 357 КК – до покарання  у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 27 серпня                 2020 року приблизно о 23 год, перебуваючи в житловому будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав мобільні телефони марки «S-TELL SL – 08-2019» та «Samsung J3», чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1678, 17 грн. 
25 вересня 2020 року о 20 год ОСОБА_7 перебуваючи біля магазину «Наш край», що на вул. Небесної Сотні, 105/1 у смт Романів Житомирського (Романівського) району Житомирської області, наблизився до ОСОБА_9 та умисно, з метою заволодіння майном, відкрито вихопив з рук останньої банківську карту АТ КБ «Приват Банк», що належала ОСОБА_10 .
Крім того, цього ж дня ОСОБА_7 приблизно о 20:11, перебуваючи на                     вул. Небесної Сотні, 105/1 у смт Романів Житомирського (Романівського) району Житомирської області з банкомату та за наявності викраденої банківської карти АТ КБ «Приват Банк», що належить ОСОБА_10 ,  поповнив рахунок мобільного телефону, а також здійснив покупки у різних магазинах, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1906,36 грн.
Вироком Житомирського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року вирок Романівського районного суду Житомирської області від 25 травня 2021 року                  в частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий, яким ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 357 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого ОСОБА_7 , просить вирок апеляційного суду щодо останнього скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційним судом не було належним чином враховано, що ОСОБА_7 вже неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив нові злочини. Відтак, призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, на думку прокурора, є явно несправедливим заходом примусу через м`якість.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , просила її задовольнити та скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги і вправі вийти за її межі, якщо цим не погіршується становище засудженого. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
За приписами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;                                 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого через м`якість,                             є обґрунтованими.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК, які згідно з вимогами ст. 12 КК є нетяжким злочином та кримінальним проступком відповідно.
Санкція ч. 2 ст. 185 КК передбачає покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців обмеження волі або обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк; ч. 1 ст. 357 КК – покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.
Відповідно ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає                  в передбаченому законом обмеженні прав і свобод. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так й іншими особами.
У ст. 65 КК встановлено загальні засади призначення покарання, відповідно до  яких суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (ч. 1). Також у ч. 2 ст. 65 КК сформульований принцип доцільності покарання, відповідно до якого винній особі має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Тобто, виходячи з положень ст. 65 КК суди повинні суворо додержуватися вимог цієї норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання з метою застосування оптимальної  моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили тяжкі злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили менш небезпечні кримінальні правопорушення. Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, передбачає різні види покарання, при постановленні вироку та обранні виду покарання це рішення має бути вмотивовано у вироку.
Додержання цих вимог закону вимагає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити винній особі та чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, переглянувши вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора щодо безпідставного застосування місцевим судом відносно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, що призвело до м`якості призначеного судом останньому покарання, вказаних вимог матеріального закону апеляційний суд не дотримався.
Обираючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 357 КК, суд апеляційної інстанції врахував тяжкість злочину, обставини, що пом`якшують покарання – щире каяття та сприяння слідству, обставини, що його обтяжують – вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та рецидив, дані про особу винного, котрий раніше судимий, а також висновок органу пробації про високий рівень ризику вчинення ОСОБА_7 повторного правопорушення й високий рівень небезпеки його для суспільства.
Проте, врахувавши зазначені обставини та дійшовши висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, суд апеляційної інстанції, всупереч такому своєму висновку призначив йому за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 357 КК – покарання у виді обмеження на строк 1 рік, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, тобто обрав ОСОБА_7 вид покарання, не пов`язаний з позбавленням волі. 
При цьому, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність,                    у своєму рішенні апеляційний суд не мотивував чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 та чому саме обрана ним міра примусу є достатньою для виправлення останнього, а також для запобігання вчиненню нових злочинів, враховуючи, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, зокрема за злочини проти власності, однак належних висновків не зробив, натомість через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив нові кримінальні правопорушення, що вказує на його стійку антисоціальну поведінку, небажання ставати на шлях виправлення та прагнення вести злочинний спосіб життя. 
За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає, що призначене судом апеляційної інстанції засудженому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 357 КК, на підставі  ч. 1 ст. 70 КК покарання у виді обмеження волі на строк два роки                                є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело   до невідповідності призначеного останньому покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого через м`якість,                            яке  не сприяє  його меті    –   виправленню засудженого та попередженню                  вчиненню нових злочинів, і яке не можна вважати пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і даним про особу засудженого.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню,                         а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Житомирського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                        ОСОБА_3