ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року 
м. Київ

cправа №  922/4129/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз", позивач, скаржник) - Дудченка В.В. (адвокат)
відповідача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (далі - АТ "Харківгаз", відповідач) - Дороніної О.М. (адвокат, в режимі відеоконференції),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - АТ "Нафтогаз України") - Будника К.А. (адвокат),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  АТ "Укртрансгаз"
на рішення Господарського суду Харківської області від 01.06.2021 (головуючий - суддя Суслова В.В.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 (головуючий - суддя Крестьянінов О.О., судді: Тарасова І.В., Шевель О.В.) 

у справі №922/4129/19
за позовом АТ "Укртрансгаз"
до АТ "Харківгаз"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - АТ "Нафтогаз України",
про стягнення коштів. 

ВСТУП 

Спір виник щодо стягнення суми коштів за неналежне виконання відповідачем зобов`язань з оплати небалансів згідно з укладеним договором транспортування природного газу.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. АТ "Укртрансгаз" звернулося до суду з позовом до АТ "Харківгаз", у якому просило стягнути з останнього 788 983 913,83 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, а саме 108 011 558,61 грн - пені; 9587603,17 грн - 3% річних та 25 394 125,38 грн інфляційних втрат. 

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань за Договором транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000744 щодо оплати послуг балансування (далі - Договір).

2.     Короткий зміст рішень суду першої інстанції та постанов суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 01.06.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2021, у задоволенні позовних вимог відмовлено.  

2.2. Суди попередніх інстанцій при ухвалені вищевказаних судових рішень виходили з такого:

- доказів укладення між сторонами Додатків 1, 2, 3 до Договору до матеріалів справи не надано;

- надання послуг балансування, визначення їх обсягу та вартості перебуває у безпосередньому зв`язку з обсягом послуг транспортування природного газу. Відсутність узгоджених між сторонами умов, зокрема, щодо обсягів та порядку надання послуг транспортування у Додатках 1 та 2 унеможливлює виконання й решти положень Договору, зокрема і в частині визначення обсягів та вартості послуг балансування. Відсутність Додатку 3 до Договору вказує на неузгодженість сторонами, на момент укладання договору переліку, комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик;

- враховуючи вищевикладене, оскільки сторони не укладали Додатки 1, 2, 3 до Договору, то фактично не погодили предмет договору (потужність та обсяг транспортування газу), що є істотною умовою. А неузгодження вказаних істотних умов договору свідчить про те, що договір у відповідній частині є неукладеним і, відповідно, такий договір не створює наслідків для його сторін;

- суди дійшли висновку про недоведеність позивачем надання відповідачу послуг балансування природного газу у заявлених обсягах у спірний період за Договором;

- крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що суд першої інстанції фактично вийшов за межі позовних вимог та встановив обставини (відносно АТ "НАК "Нафтогаз України"), які не входять до предмету доказування у даній справі, у зв`язку з чим, колегія суддів виключила з мотивувальної частини рішення Господарського суду Харківської області від 01.06.2021 у справі    №922/4129/19    обставини, встановлені відносно АТ "НАК "Нафтогаз України".

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з судовими рішеннями, АТ "Укртрансгаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 01.06.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2021; справу №922/4129/19 передати на новий розгляд до Господарського суду Харківської області. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. Із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 23.04.2019 у справі №910/20912/17, щодо підстав для оплати послуг балансування (виникнення негативного небалансу; неврегулювання цього небалансу замовником послуг самостійно; оформлення оператором газотранспортної системи одностороннього акта на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; надання оператором ГТС замовнику розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури); від 18.06.2019 у справі №912/1558/18 щодо строків направлення акта оператором ГТС замовнику; та від 14.07.2020 у справі №923/1064/18 щодо застосування розміру коефіцієнту для визначення вартості послуг балансування.

4.2. Із посиланням на пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України скаржник обґрунтовує касаційну скаргу необхідністю відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах - статей 179, 180 Господарського суду України (далі - ГК України), статті 638 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

4.3. Із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права, а саме пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС у взаємозв`язку із пунктом 3 розділу XIII Кодексу ГТС, пункту 10 розділу XIII Кодексу ГТС, та пункту 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС в контексті єдиної передбаченої законодавством умови для надання оператором ГТС послуг балансування замовникам послуг транспортування в разі недотримання такими замовниками своїх підтверджених номінацій, з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи для уникнення загрози цілісності газотранспортної системи, а не в разі загрози цілісності газотранспортної системи.

4.4. Із посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України у взаємозв`язку з частиною третьою статті 310 цього Кодексу скаржник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, а саме статті 2, 7, 11, 13, 42, 73-80, 86, 236-238, 269, 275, 277 ГПК України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, з тих підстав, що суди не дослідили зібрані у справі докази.

5. Позиція інших учасників справи

5.1.  У відзиві на касаційну скаргу АТ "Харківгаз" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права. 
5.2. АТ "Нафтогаз України" відзив на касаційну скаргу до Верховного Суду не подавало. 

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. АТ "Укртрансгаз" (оператор) та ПАТ «Харківгаз» (замовник) 17.12.2015 уклали Договір транспортування природного газу №1512000744, згідно з пунктом 2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену у цьому договорі вартість таких послуг.

6.2. Згідно з пунктом 2.3 Договору, послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

6.3. Пунктом 2.4 Договору передбачено, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням Додатка 1 (розподіл потужності) та/або Додатка 2 (транспортування) до цього договору.

6.4. Відповідно до пункту 2.5 Договору приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.

6.5. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. (пункт 2.6 Договору).

6.6. Згідно з пунктом 2.7 Договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

6.7. Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому, додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (пункт 2.8 Договору). 

6.8. Пунктом 3.1 Договору передбачено обов`язок оператора, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

6.9. Згідно з пунктом 3.2 Договору оператор має право, зокрема, стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи.

6.10. Відповідно до пункту 4.1 Договору замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладання цього договору.

6.11. Пунктом 4.2 Договору передбачено, що замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям.

6.12. Порядок комерційного обліку природного газу (в тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору (пункт 5.1. Договору).

6.13. За змістом пункту 5.4 Договору окремим Додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

6.14. На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) (пункт 5.5. Договору).

6.15. Відповідно до пункту 6.1 Договору оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з Додатком 1 до цього договору (розподіл потужності).

6.16. За умовами пунктів 7.1, 7.2 Договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua.

6.17. Розділом ІХ договору врегульовано порядок визначення вартості послуг балансування та порядок розрахунків за них.

6.18. Відповідно до пункту  9.1 Договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:
В балансування = БЦГ х К х QБГ, де:
БЦГ - базова ціна газу; 
QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; 
К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (пункт 9.2 Договору).

6.19. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (пункт 9.3. Договору).

6.20. Згідно з пунктом 9.4 Договору оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

6.21. Відповідно до пункту 9.5. Договору розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 цього Договору, визначається за даними оператора.

6.22. Пунктом 11.1 Договору визначено, що послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг.

6.23. Згідно з пунктом 11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

6.24. Пунктом 11.5 Договору передбачено, що оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки.

6.25. Відповідно до пунктів 13.1, 13.2, 13.5 Договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Сторона, що не виконує умови цього договору та (або) умови Кодексу, зобов`язана в повному обсязі відшкодувати збитки, завдані іншій стороні. У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

6.26. Цей Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 17.1 Договору).

6.27. Пункт 17.3. Договору встановлює, що у разі внесення та затвердження Регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.

6.28. Сторони 29.11.2017 уклали Додаткову угоду №1 до договору, якою, зокрема, пункт 9.4 Договору виклали у такій редакції (застосовується до відносин сторін з 29.12.2016): оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних у абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

6.29. За твердженням позивача, ним, як оператором ГТС, здійснено процедуру алокації та встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу: 
у липні 2018 року в обсязі 554,092 тис.куб.м, 
у серпні 2018 року в обсязі 1 398,260 тис.куб.м, 
у вересні 2018 року в обсязі 1 270,851 тис. куб.м, 
у жовтні 2018 року в обсязі 1 811,656 тис.куб.м, 
у листопаді 2018 року в обсязі 10 001,311 тис.куб.м, 
у грудні 2018 року в обсязі 13 514,283 тис.куб.м, 
у січні 2019 року в обсязі 18 550,737 тис. куб.м та 
у лютому 2019 року в обсязі 15 059,922 тис.куб.м, що відображено в актах надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунках вартості послуг балансування та звітах по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем).

У зв`язку із нездійсненням АТ «Харківгаз» заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за період липень 2018 - лютий 2019 роки в порядку, встановленому Кодексом ГТС, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 788 983 913,83 грн, про що були оформлені односторонні акти про надання таких послуг :
№07-18-1512000744 - Баланс від 31.07.2018, 
№08-18-1512000744 - Баланс від 31.08.2018, 
№09-18-1512000744 - Баланс від 30.09.2018, 
№10-18-1512000744 - Баланс від 31.10.2018,
№11-18-1512000744 - Баланс від 30.11.2018, 
№12-18-1512000744 - Баланс від 31.12.2018 (коригуючий акт №12-18-1512000744 - Баланс/Кор. від 26.02.2019 до акту від 31.12.2018), 
№01-19-1512000744 - Баланс від 31.01.2019,
№02-19-1512000744 - Баланс від 28.02.2019, які надіслано відповідачу разом з рахунками на оплату, розрахунками вартості послуг та звітами по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування. 

На підтвердження негативних місячних небалансів позивач надав до матеріалів справи копії актів надання послуг балансування обсягів природного газу за період з липня-грудня 2018 року та січня - лютого 2019 року, складені ним в односторонньому порядку; копії розрахунків вартості послуг балансування та рахунків на оплату таких послуг за спірний період; копії звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (оператору газорозподільних мереж); копії звітів про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Харківгаз» між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів).

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.     Ухвалою Верховного Суду від 18.11.2021 відкрито касаційне провадження у справі №922/4076/20 за касаційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на підставі пунктів 1, 2, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.
7.2. АТ "Харківгаз" 07.12.2021 подало до Суду клопотання про закриття касаційного провадження у справі. 

7.3. АТ "Укртрансгаз" 09.12.2021 подало до Суду заперечення проти закриття касаційного провадження у справі. 

7.4. Протокольною ухвалою суд вирішив зазначені клопотання та заперечення на клопотання розглядати спільно з касаційною скаргою. 

7.5. Ухвалою Верховного Суду від 09.12.2021 зупинено касаційне провадження у справі № 922/4129/19 до прийняття відповідного рішення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №918/450/20.

7.6. Ухвалою Верховного Суду від 17.05.2022 поновлено касаційне провадження у справі № 922/4129/19; справу призначено до розгляду на 16.06.2022. 

7.7. АТ "Укртрансгаз" 30.05.2022 подало до Суду додаткові пояснення.

7.8. АТ "Харківгаз" 14.06.2022 подало до Суду додаткові пояснення.

7.8. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.9. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

7.10. Відповідно до частин третьої, четвертої статті 300 ГПК України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені    пунктами 1,    3,    4,    8    частини першої статті 310,    частиною другою    статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача заборгованості за Договором транспортування природного газу за послуги балансування обсягів природного газу.

8.2. Згідно з частиною першою статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

8.3.    Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

8.4.    Господарським кодексом України (далі - ГК України) у статті 180 деталізовано істотні умови господарського договору.

Так, за приписами частин першої і третьої цієї статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (частина п`ята статті 180 ГК України).

8.5.    Верховний Суд виходить з того, що взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор), від 30.09.2015 №2493, та Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних відносин), Цивільним Кодексом України, Господарським кодексом України.

8.6.    За змістом частин першої і другої статті 32 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

8.7.    Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №     2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - транспортування, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

8.8.    Кодекс ГТС (тут і далі застосовується в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) є регламентом функціонування ГТС України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

8.9.    Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

8.9.1. Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу VІІІ «Порядок укладення договору транспортування природного газу та фінансове забезпечення» Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

8.9.2. Згідно з пунктом 9 глави 1 розділу VІІІ «Порядок укладення договору транспортування природного газу та фінансове забезпечення» Кодексу ГТС Замовник послуг транспортування на підставі договору транспортування може замовити в оператора газотранспортної системи нижче наведені послуги, що є складовими послуги транспортування:
-доступ до потужності в точці входу або виходу з газотранспортної системи;
-замовлення фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтвердженої номінації;
-вчинення дій з врегулювання добового небалансу.

8.10.    Як вбачається з встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, згідно з умовами укладеного між сторонами Договору позивач (оператор) може надавати відповідачу (замовнику) такі послуги:             
- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності);
- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування);
- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).

8.11. Крім того, укладаючи договір транспортування природного газу, сторони узгодили перелік послуг, що складають предмет даного договору. Такі послуги надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі ГТЗ, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.

Суди встановили, що обсяг послуг, які надаються за цим Договором, визначається підписанням Додатка 1 (розподіл потужності) та/або Додатка 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 Договору). Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником Послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (пункт 2.8 Договору).

Матеріали справи не містять Додатків №№ 1, 2 та 3 до Договору, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції встановив, що сторонами не укладались ці Додатки до Договору.

8.12. З урахуванням наведеного, суди попередніх інстанцій дійшли до висновку, що відсутність передбачених Договором Додатків 1, 2, 3 вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови, як предмет Договору, що в свою чергу свідчить про неукладеність Договору у відповідній частині. А відтак, такий договір не створює наслідків для його сторін.

8.13.    З огляду на наведене, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що відсутність відповідних Додатків, які самі сторони в Договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а, отже, й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність Договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №     338/180/17).

Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.

Подібний правовий висновок викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20 (яка висловлена після подання касаційної скарги), у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18.

8.16.    Разом з тим суди попередніх інстанцій належним чином не перевірили обставин саме фактичного виконання сторонами умов Договору, а тому висновки судів щодо неукладеності Договору є передчасними.

8.17.    Закон України «При ринок природного газу» та Кодекс ГТС визначають, що відповідно до договору транспортування надаватись можуть: доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування.

Отже, послуги балансування системи безпосередньо пов`язані із послугою транспортування природного газу.

8.18.    Відповідно до пункту 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС оператор ГТС визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з ГТС у точках виходу за цей газовий місяць.

Місячний небаланс розраховується оператором ГТС до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор ГТС (пункт 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

8.19.    Згідно з пунктом 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси.

8.20.    У главі 3 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено порядок урегулювання замовником небалансів. Так, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць (пункт 4 зазначеної норми).

8.21.    Відповідно до підпункту 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

8.22.    Підставою для проведення розрахунку послуг балансування є:
- односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором ГТС відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3- 5 глави 3 цього розділу;
- рахунок на оплату; 
- звіт по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (пункти 3 і 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС).

8.23.     Отже, ураховуючи зазначене у пунктах 8.17.-8.22. даної постанови, достатньою підставою для оплати послуг балансування є наявність небалансу в звітному місяці, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною зі звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.     

8.24.     У розділі ХІІ Кодексу ГТС регламентовано здійснення алокації (на яких даних ґрунтується, порядок здійснення тощо). Так, у межах процедури алокації передбачено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до ГТС, є основою для формування інформації, що передається оператору ГТС для здійснення ним алокації (пункт 5 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС).

8.25.    Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику рахунку на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (пункти 3 і 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС), відсутності доказів самостійного врегулювання небалансу.

8.26.    Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду, що наявність  небалансу і здійснення балансування не тотожні поняття. 

Відтак, з огляду на наведене для правильного вирішення даного спору за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг балансування судам належало встановити обставини, пов`язані з рухом товарно-матеріальних цінностей та фактичним виконанням спірного Договору як наданням послуг власне транспортування газу, здійснення/не здійснення балансуючих дій, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов Договору акти приймання-передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС; акти наданих послуг балансування обсягів природного газу; розрахунки вартості послуг балансування та звіти по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем).

Подібний правовий висновок викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі № 918/450/20 .

8.27.     Разом з тим суди попередніх інстанцій доводи позивача щодо складання і підписання сторонами відповідних актів, звіти, розрахунки належним чином не перевірили та надані позивачем документів не дослідили, тоді як їхні вихідні дані мають значення для підтвердження/спростування обставин наявності місячних небалансів.

8.27.    За змістом рішень судів попередніх інстанцій також вбачається, що позивач не довів факт надання послуг балансування природного газу у спірний період.

Водночас відповідно до пункту 1 глави 6 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), оператор газорозподільної мережі укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній мережі для забезпечення фізичного балансування газорозподільної мережі та власної господарської діяльності.

Разом з тим й АТ "Укртрансгаз" згідно з пунктом 10 розділу ХІІІ Кодексу ГТС, як оператор газотранспортної системи, для забезпечення власної господарської діяльності (у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат) придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

АТ "Харківгаз", як оператор газорозподільної системи, мав би або закупити природний газ для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат, або оплатити цей газ шляхом оплати послуг балансування АТ "Укртрансгаз"; у свою чергу, АТ "Укртрансгаз" для оплатного балансування має використовувати природний газ, який придбаний ним.         

З огляду на наведене суди попередніх інстанцій, обмежившись лише посиланням на недоведеність позивачем факту надання послуг балансування природного газу, не дослідили та не встановили в повній мірі фактичні обставини справи, пов`язані із  рухом товарно-матеріальних цінностей (закупівлею позивачем природного газу) для забезпечення надання відповідачеві спірних послуг з балансування.

8.28.    Таким чином суди попередніх інстанцій припустились порушення норм процесуального права, здійснивши передчасні та недостатньо обґрунтовані висновки в частині встановлення відсутності підстав для сплати відповідачем спірних сум, а відтак доводи касаційної скарги в цій частині знайшли своє підвердження.

8.29.    Беручи до уваги те, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки не дослідили всі зібрані у справі     докази та не надали їм належної оцінки, а також враховуючи передбачені частиною другою, четвертою статті 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, судові рішення попередніх інстанцій, прийняті за результатами розгляду справи по суті заявлених позовних вимог, підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку з чим Верховний Суд не формулює висновок з підстави відкриття касаційного провадження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.30.    Водночас Верховний Суд, враховуючи вищенаведене, а також неповноту встановлення попередніми судовими інстанціями всіх фактичних обставин справи, вважає, що на даній стадії судового провадження передчасним є питання формування правового висновку у спірних правовідносинах, а також визнання правовідносин подібними або спростування такого, з огляду на що колегія суддів також і відхиляє клопотання АТ "Харківгаз" про закриття касаційного провадження.

8.31. Верховний Суд акцентує увагу на тому, що згідно з абзацом третім пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини другої статті 287 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

Отже, зі змісту зазначеної норми вбачається, що при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 зазначеного Кодексу, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів для такого відступлення.

Верховний Суд звертає увагу скаржника на висновок, який викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20 (яка висловлена після подання касаційної скарги), у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18.

За результатами перегляду даної справи в касаційному порядку колегія суддів, враховуючи наведене у розділі 8 цієї постанови та правовий висновок, викладений в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20 (щодо обґрунтування необхідності у відступленні від правового висновку) не вбачає підстав для відступлення від правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №916/2090/16, оскільки висновок у цій справи ґрунтується як на відсутності підписаних сторонами договору на транспортування природного газу додатків 1 і 2 (якими визначається обсяг послуг і які за умовами цього договору є його невід`ємною частиною), так і на встановлених судами обставинах щодо відсутності доказів виконання спірного договору.

З огляд на мотиви викладені у даній постанові посилання скаржника на приписи пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України взагалі носять декларативний характер, оскільки скаржник у касаційній скарзі не зазначає мотивів необхідності такого відступлення.

9.    Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1.    Таким чином, аргументи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

9.2.    Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.     З огляду на те, що суди не встановили обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі, ураховуючи мотиви цієї постанови та доводи сторін, Суд вважає за можливе з огляду на повноваження, визначені частиною четвертою статті 300 та 310 ГПК України, направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.3.    Отже, касаційна скарга позивача підлягає задоволенню частково; рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.4.    Під час нового розгляду справи судам необхідно: врахувати викладене у цій постанові; надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів здійсненим за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 ГПК України; ураховуючи принципи господарського судочинства, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

10.    Судові витрати

10.1. Відповідно до статті 129 ГПК України питання про розподіл судових витрат суд розглядає лише, якщо вирішено спір по суті і ухвалено остаточне рішення у справі. 
Оскільки судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, у тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

На підставі наведеного та керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.     Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - задовольнити частково.

2.     Рішення Господарського суду Харківської області від 01.06.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 у справі №922/4129/19 - скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                               Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                               І. Бенедисюк

Суддя                                                                                               І. Колос